裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第1378號刑事判決
裁判日期：民國91年06月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上易字第一三七八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 白德孚 右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台北地方法院九十年度易字第一八一五號，中華民國九十一年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第四七五一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○自民國八十七年四月三十日起至八十七年七月三十一日止陸續為設於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之喜美行墊款達新台幣（下同）三百五十七萬元（其後喜美行陸續返還五十七萬元），乃於八十七年七月一日與該行股東甲○○及丁○○結算並約定以墊款中之三十萬元轉作投資金額，而其餘代墊款尚侍喜美行償還，詎乙○○明知其投資喜美行之金額僅為三十萬元，竟因喜美行無法清償乙○○三百餘元之代墊款，乙○○亟思減少損失，而意圖為自己不法之所有，於八十七年七月底，一再佯稱現欲集資五百萬元投資廚具公司，藉以邀集丙○○參與出資，致使丙○○陷於錯誤而同意投資二百萬元，並分別於八十七年八月十四日（起訴書誤載為八十七年七月十四日）及八十七年九月三日，前往位於台北市○○路○段○○○號之聯邦商業銀行台北仁愛分行，以其妻 許吉姒 之名義各匯入一百萬元至不知情之 邱明玉 （即乙○○之妻，另經台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第四七五一號為不起訴處分確定）所開立之台北區中小企業銀行宜蘭分行帳號為0000000000000號之帳戶內，詎乙○○於收受上開款項後竟未用以投資而將之供作己用，嗣因丙○○屢次要求乙○○提出投資證明或辦理退股事宜均無所獲，乙○○乃於八十八年十月間交付以喜美行為發票人，受款人為邱明玉，票面金額計為二百四十萬元，且未填具發票日期之支票四紙以為搪塞，丙○○始知受騙。
二、案經被害人丙○○、許吉姒訴由台北市政府警察局文山第二分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有於上開時地以投資廚具公司為由邀約告訴人丙○○出資，並收受上開二筆匯款共二百萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺之犯行，辯稱：其確將告訴人丙○○所匯入之二百萬元投資於喜美行，惟因喜美行積欠伊二百萬元，所以告訴人匯入的錢與喜美行欠伊的錢相互扺銷，致未再匯入喜美行，並無詐欺之情事云云。
二、經查：
１、右揭犯罪事實，業據告訴人丙○○於偵審中指述綦詳，其指述稱：被告用電話邀約伊投資二百萬元經營廚具公司，伊因此分別於八十七年八月十四日及八十七年九月三日匯入各一百萬元於被告指定之帳戶內，當時伊有要被告以伊名義具名投資公司，並於事後要被告給伊投資股份的憑證及投資公司之報表，但被告都無法提出，被告先說要集資五百萬元，被告自己出二百萬元，另找幾個朋友出三百萬元，但沒人投資，被告改說要出三百萬元，叫伊出二百萬元等語，並有匯款單二紙附卷可稽（詳偵查卷第八頁），且有台北國際商業銀行宜蘭分行九十年十一月二十八日北商銀宜蘭（０九０）字第００二六八號函及所檢附之客戶歷史資料查詢明細表在卷可參（詳原審卷第十六、十七頁），顯見告訴人確有應被告邀請，而應允投資並匯款二百萬元予被告無誤。
２、被告於警訊時供稱：自八十七年七月一日起投資喜美行，共有三百萬元，裡面即有告訴人丙○○投資之二百萬元，伊本人則投資一百萬元，喜美行並未辦理公司申請，也沒有股東名冊，喜美行於八十八年一月三十一日結束營業等語（詳偵查第五頁），後於偵查中供稱：伊事先沒有與股東說明伊所投資的錢中，有告訴人之錢，我先前投資的就超過三百萬元，所以告訴人匯給伊的二百萬元，扺我之前所投資的部分等語（詳偵查卷第八一頁），被告於原審及本院調查時均供稱：向告訴人收款前就已投資喜美行，當時伊已投資三十萬元，後來想集資改為有限公司，想集資五百萬元，伊本人想投資一百萬元，告訴人要投資二百萬元，但無法募集五百萬元，故確定投資喜美行三百萬元，而方式即是將伊原先借給喜美行之借款餘額二百七十萬元，變成投資款，連同八十七年七月所投資之三十萬元，共計投資三百萬元，故伊確實有將告訴人所投資之二百萬元投資於喜美行，只不過告訴人匯給伊的錢做為喜美行還款給伊的錢等語，顯見被告一再供稱：確有投資喜美行三百萬元，其中被告投資一百萬元，告訴人投資二百萬元，告訴人所投資的錢，事後充為喜美行還被告個人的欠款，僅不過是未告知喜美行股東甲○○及丁○○這三百萬元內有告訴人所投資之二百萬元等語。
３、惟證人甲○○於偵查中結證稱：喜美行開始是伊與 呂志明 在經營，被告於八十七年七月才開始上班，負責管帳，原本被告說要投資四百萬元，但實際扣除薪資未付款，被告只出資二百七十萬元，八十七年七月有製作資產負債表，當時被告出資三十萬元，而所謂股東往來部分的二百六十萬元是被告帶進來的，被告從沒有說有新股東加入，除了二百七十萬元外，被告沒有帶進來其他投資等語（詳偵查第九三頁），後於原審結證稱：被告於八十七年五、六月間談好要投資四百四十萬元，伊和丁○○則以現有資產作投資，當時喜美行在外面欠款一百多萬元，而被告的錢在六月多進帳，被告只有帶三百萬元現金進來，扣除三十萬元他個人薪資，實際上帶二百七十萬元現金來，我不知道有其他股東（詳原審卷八六頁），故由證人甲○○之證述可知，被告從未告訴喜美行其餘股東，有告訴人丙○○投資二百萬元一事，且被告投資喜美行的錢是八十七年七月三十一日前帶進來的。
４、另證人丁○○於原審結證稱：被告於八十七年五月底決定要投資喜美行，並來上班，被告陸續將票款匯入，後來三百萬元是被告要投資的金額，八十七年七月一日所製作之資產負債表時，扣掉被告三十萬元投資金額，其餘款項雖是投資金額，但帳面上是載為公司向被告的借款，等被告加入公司後，這些借款等於是被告加入公司的投資款，所以結算出資伊與甲○○算投資三十萬元，被告算投資三百萬元，但我們利潤各分一半，被告投資前後沒有聽過丙○○名字等語（詳原審卷第九一頁），並於本院調查時證稱：被告先前曾向喜美行買過廚具，因喜美行資金調度有問題，所以找被告投資，當時評估要四百四十萬元才能週轉，原本找被告及一位做木工的朋友投資，但做木工的說沒辦法，僅被告投資三百萬元，喜美行是八十七年三月開始經營有問題，到八十七年九月底經營不下去，被告在結算時才說有別人股份等語，故由證人丁○○之證述可知，被告於八十七年七月一日製作資產負債表時，即已表示要投資三百萬元，而被告當時所帶入之金錢於資產負責表上記載成三十萬元為投資款，二百六十萬元為股東往來，然這些錢即是被告之投資款，被告從未曾向喜美行其餘股東表示另有他人投資等情，亦與另一股東甲○○證述相符，且證人丁○○與甲○○與告訴人及被告並無私人恩怨，甚且不認識告訴人僅與被告熟識，當無誣陷被告偏坦告訴人之必要，從而證人丁○○及甲○○之證詞，尚可採信。
５、被告乙○○自八十七年四月三十日起至八十七年七月三十一日止陸續為喜美行墊付款項達三百五十七萬元，並自八十七年七月三十一日起至八十七年十月二十一日止拿回五十七萬元等情，業經被告供明在卷，且有被告乙○○所提出之往來帳明細一份在卷可按（詳偵查卷第三六頁）；而被告乙○○於八十七年七月一日以上開代墊款中之三十萬元轉作投資喜美行，並將其餘款項記載為「股東往來二百六十萬元」等情，亦經其自承在卷，復為證人丁○○及甲○○證述無訛，且有被告乙○○及證人丁○○、甲○○三人所簽立之八十七年七月一日之喜美行資產負債表一紙在卷可按（詳偵查卷第三五頁），顯見當時被告確有替喜美行墊款三百萬元，將其中三十萬元記載為投資款，而將其餘二百六十萬元記載為「股東往來借款」，姑不論被告以投資名義或借款名義交予喜美行之三百萬元，均八十七年七月底前即已全數投入無疑，且亦與證人甲○○及丁○○證述相符。
６、又被告乙○○另辯稱：迄至八十七年八月三十一日始確定以其代墊款項轉作投資喜美行之用等語，惟證人甲○○及丁○○於偵審中均一再證稱：被告乙○○除八十七年七月一日之資產負債表內所列三十萬元外，尚有出資二百七十萬元等語，且是在八十七年七月底以前即已投資等語，參諸被告乙○○自承迄至八十七年七月間即已代墊款項達三百餘萬元等情，顯見喜美行其餘股東甲○○及丁○○均認為被告所載之「股東往來二百六十萬元」，即是被告投資喜美行的資金，被告於八十七年七月三十一日前替喜美行代墊三百萬元後，並未再帶入任何資金甚明，又依被告乙○○所提出之由其委託會計師事務所所製作之八十七年八月三十一日之喜美行資產負債表觀之（詳偵查卷第一一六頁），其中有關資本部分所記載之金額為六十萬元，核與八十七年七月一日資產負債表內所載之投資金額相同，並未見有被告所供述於八十七年八月三十一日始決定投資三百萬元一事，而被告乙○○供稱：自八十七年八月一日後即未再製作資產負債表，且未就二百七十萬元之投資金額製作轉帳傳票等語，徵諸被告乙○○自承管理喜美行之帳目至八十七年八月三十一日等情，亦難逕以認定被告乙○○是至八十七年八月三十一日才確定要投資喜美行投資三百萬元，況告訴人匯款之時間為八十七年八月十四日及八十七年九月三日，是於八十七年八月三十一日時告訴人尚有一百萬元尚未匯入，被告尚難斷定告訴人是否真會再匯入一百萬元，又豈會發生如被告所述於八十七年八月三十一日決定投資喜美行三百萬元之情事，更自無被告乙○○所辯：於事後才有將告訴人要交予喜美行之投資款與喜美行要清償被告之債務相互抵銷之理。
７、又被告乙○○雖於八十八年十月間以喜美行為發票人，票面金額計為二百四十萬元之支票四紙交付告訴人丙○○供作投資憑證，並於原審調查中供稱：該支票係於八十七年八月三十一日即已開立，其上資料均由其填寫等語，然依該支票所記載之內容，受款人均為被告乙○○之妻邱明玉，且其上所載票面總金額顯逾告訴人丙○○之投資金額二百萬元，而告訴人丙○○於八十七年八月底以前僅匯入投資款一百萬元，被告又豈會在八十七年八月三十一日開立四張六十萬元支票，充作投資證明？是尚難以被告曾交付該四紙支票，即逕認被告乙○○確將告訴人丙○○所交付之款項投資喜美行。
８、再被告乙○○以集資五百萬元投資廚具公司為由邀集告訴人丙○○出資乙節，業經告訴人丙○○於偵審中指訴在卷，且為被告乙○○所不否認，僅辯稱：伊表示會投資一百萬元，未表示要投資三百萬元云云，然證人甲○○及丁○○於原審調查中均證稱：被告乙○○於八十七年七月一日製作資產負債表時，表示要投資四百四十萬元等語，且被告於本院調查時亦供稱：在八十七年五、六月間跟丁○○會算，喜美行要集資五百萬元才夠等語，足見告訴人丙○○所稱集資五百萬元之事，應非子虛，至於被告乙○○究竟向告訴人表示要投資一百萬元或三百萬元，應無關緊要，本案的重點是被告乙○○以欲集資五百萬元為由，而邀告訴人投資二百萬元無誤。
９、按喜美行之其餘股東甲○○及丁○○均一再證述被告係在八十七年七月底以前即投資三百萬元於喜美行，事後即未再帶入任何資金，且被告從未表示尚有其他投資人等語，惟告訴人丙○○的二百萬元是於八十七年八月及九月匯入，斯時被告早已投資喜美行三百萬元，顯見被告於八十七年八月及九月即未再將告訴人匯入的錢交予喜美行甚明，且甲○○及丁○○既已明確表示，被告是在八十七年七月底以前即表示要投資喜美行三百萬元，自無被告所辯：於八十七年八月底才決定投資喜美行三百萬元之情事，從而被告於收受告訴人匯款後，根本未交予喜美行，供作己用，被告顯有以投資為名，而使告訴人交付財物，惟被告卻根本未替告訴人投資甚明，是被告自有施用詐術之行為，而告訴人確有陷於錯誤交付財物之結果，從而被告辯稱：告訴人投資款是與喜美行應清償之債務相互抵銷云云，顯不足採，罪證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，原審論罪，固非無見，惟告訴人雖有二次匯款，惟被告僅有一詐騙手法，是被告並未為數行為，告訴人之先後匯款，係基於被告一個詐騙之接續行為，從而原審論以連續犯，自屬有誤，再原審未比較新舊法即諭知易科罰金之折算標準，亦有不當，被告以未詐騙為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有可議之處，自應由本院將原判決撤銷，爰審酌被告未賠償告訴人、告訴人所受損害金額、智識程度、被害人受詐欺之金額及犯罪所生之損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，再被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，舊法規定犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得易科罰金，修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，凡犯最重本刑五年以下有期徒刑以下刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，均得易科罰金，比較新舊法之規定，以修正後之新法有利於行為人，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用裁判時之新法，併予宣告易科罰金之所算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條，第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條判決如主文。
本案經檢察官蔡瑞宗到庭執行職務。
中華民國九十一年六月二十八日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官陳國文法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十一年七月一日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。