裁判字號：臺灣臺北地方法院100年建字第46號民事判決
裁判日期：民國101年04月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決100年度建字第46號原告榮聖營造有限公司法定代理人 賴玉秀 訴訟代理人 林世祈 律師
陳錦芳 律師被告內政部營建署法定代理人 葉世文 訴訟代理人 林添進 律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於中華民國101年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣伍佰肆拾肆萬伍仟陸佰柒拾元，及自民國一百年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決主文第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾壹萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍佰肆拾肆萬伍仟陸佰柒拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由原告主張：兩造於民國97年9月25日簽訂工程契約，約定由伊
承攬被告「桃園縣○○鄉○○路○段A9及A9d幹線雨水下水道工程」（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）2796萬元，工期390日曆天，97年9月26日開工，98年11月6日完工，伊同時繳納履約保證金279萬6000元。嗣系爭工程因發生下列因素，被告同意免計工期186天，包括多功能再生混凝土（下簡稱MRC）試拌強度不足、餘方運棄位置尚待與他人協調免計工期32天，桃園縣政府審查剩餘土石方處理計畫書免計工期12天，復興工務段路證審核免計工期94天，颱風免計工期4天，交維計畫審查免計工期25天，春節禁挖免計工期23天，完工日改為99年6月18日。另系爭工程用地涉及路權，伊備妥相關文件提送被告轉交通部公路總局、桃園縣政府、龍潭鄉公所申辦。其中系爭工程用地涉及桃園縣政府路權共486公尺（0K+194~0K+680）， 伊依 指示提送相關文件予被告辦理申請路權，被告卻一再拖延申請路權，截至工程契約經被告終止前仍未取得桃園縣政府之路權開挖許可。且系爭工程路面回填原採MRC工法，因被告依桃園縣政府意見改採控制性低強制材料（簡稱CLSM）工法，致產生額外土石須另覓棄置場，被告於98年11月24日始辦理新增單價議定，但未提供關棄置場地及費用。嗣系爭工程於98年2月10日，取○○○鄉○○路證後，伊隨即進場施工未有延誤。
惟系爭工程0K+168~0K+194存有台灣中油公司、台灣電力公司、台灣自來水公司、中華電信公司之管線，須先遷移始能施工，以致影響工進。以上因素皆不可歸責於伊，伊依工程契約第13條約定，請求被告展延工期80天，被告竟拒不同意，更於99年6月24日，以工程進度延宕為由片面終止契約。然伊已施作之工程款，除被告結算494萬8203元外，另已完成CLSM回填156萬8332元、鑄鐵蓋座1萬5083元、路面修護費25萬4430元、中央分隔島及槽島復舊費14萬1170元、不鏽鋼踏步1974元，加計勞工安全衛生費、營業稅及管理費後共224萬5033元，被告依工程契約第27條第1項但書及民法第511條但書、第179條、第181條、第182條第2項規定應給付上開款項。另伊因被告片面終止契約，受有支出勞保、健保、租用機具等費用之損害共837萬7450元（見本院卷㈠第51至55頁），伊依工程契約第27條第1項但書約定及第511條但書規定僅先請求539萬9018元（見本院卷㈢第240頁）。況工程契約既經被告終止，被告依工程契約第22條第5項第4款、第27條第1、7項約定應返還伊履約保證金279萬6000元，扣除被告已給付估驗款421萬4804元，被告尚應給付伊1117萬3450元。爰依工程契約第27條第1、7項、第22條第5項第4款約定及民法第179條、第181條、第182條第2項、第511條但書規定，請求被告如數給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告1117萬3450元，及自起訴狀繕本達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以︰系爭工程○○○鄉○○路○段共168公尺（0K+000~
0K+168），原告於98年2月10日獲准施作，惟僅施作150公尺，剩餘18公尺未施作。至原告主張係為預留0K+168~0K+194障礙路段管線排除後之銜接使用云云，但系爭工程採用工法為露天開挖，按圖施工即可，毋須預留銜接。另桃園縣政府路權段共486公尺（0K+194~0K+680），原告所送交通維持計畫書、整體施工計畫書、剩餘土石方處理計畫書，不符桃園縣政府要求，經被告多次函催修正提送，原告始於99年4月間提出，但缺失仍多，雖被告催請修正，惟迄被告99年6月24日終止契約前，原告仍未通過審查。又系爭工程有施工障礙部分僅26公尺（0K+168~0K+194），該管線單位經被告連繫均表示可立即配合施工，原告可就無施工障礙部分先行施工，詎原告無任何施工計畫，致進度落後達74.9%，被告依系爭契約第27條第2項約定，以可歸責於原告事由致工程進度落後達20%以上，經被告催告3次以上仍未改善，被告自得終止工程契約。是工程契約因可歸責於原告事由經被告終止，原告依民法第511條規定等請求因終止契約而生之損害賠償，於法無據。況原告主張於被告結算金額494萬8203元外，尚有224萬5033元工程款部分，並未舉證證明。至工程契約因可歸責原告事由而終止，依工程契約第22條第5項約定，原告不得請求返還履約保證金。至原告主張因契約終止受有損害部分，惟契約因可歸責於原告事由經被告終止，依工程契約第27條第2項約定，原告不得請求賠償，且原告主張損害部分，被告否認之云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，及 陳明 如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
兩造不爭執之事實：
㈠兩造於97年9月25日簽訂工程契約，由原告承攬被告系爭桃園
縣○○鄉○○路○段雨水下水道工程，總價2796萬元，工期390日曆天，97年9月26日開工，98年11月6日完工，原告繳納履約保證279萬6000元，有工程契約在卷可稽（見本院卷㈠第11至46頁）。
㈡系爭工程0K+000~0K+168、0K+194~0K+680路段，原約定回填材
料為MRC，嗣因桃園縣政府要求，兩造合意變更為CLSM，有施工會議紀錄在卷（見本院卷㈠第181頁）。
㈢系爭工程履約期間，免計工期部分如下（見本院卷㈠第70至74頁）：
⒈於98年2月20日因交通維持計畫未經桃園縣政府審查核備，被告以營水授北字第0983680907號函同意免計工期25天。
⒉於98年3月31日因春節禁挖道路，被告以營水授北字第0983681894號函同意免計工期23天。
⒊於98年7月10日因回填材料MRC試拌強度不符交通部公路總局規
定及餘方運棄位置尚待桃園縣政府協調，被告以營水授北字第0983684795號函同意免計工期32天。
⒋於98年10月19日因桃園縣政府審查剩餘土石方處理計畫書等因素，被告以營水授北字第0983687781號函同意免計工期12天。
⒌於99年1月21日因交通部公路總局第一區養護工程處復興工務
段審核系爭工程挖道路許可等因素，被告以營水授北字第0993680537號函同意免計工期94天。
㈣被告於99年6月24日，發函通知原告終止工程契約，有被告99
年6月24日營署水字第0993683248號函在卷（見本院卷㈠第49、50頁）。
㈤被告已給付原告估驗款421萬4804元（見本院卷㈢第226頁）。
兩造之爭點：
本件兩造爭執之爭點，在於：㈠系爭工程工期遲延是否可歸責於原告？㈡原告可否請求已完成工程款719萬3236元？㈢原告可否請求被告返還履約保證金279萬6000元？㈣原告可否請求被告賠償損失539萬9018元？㈠有關系爭工程工期遲延不可歸責於原告部分：
⒈工程契約第17條第3項第4款約定：「本工程施工如有剩餘土石
方者，除另有規定外，乙方（指原告）應於實際產生剩餘土石方前，提出剩餘土石方棄運計畫，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，送請甲方（指被告）核備，並據以執行。其改變者亦同，並隨時接受甲方的檢查」有工程契約在卷（見本院卷㈠第21、22頁）。且依被告負責系爭工程之監造人員即證人 蔣韋全 證稱：原來的MRC工法順序係將道路開挖土壤暫放置棄土場，俟後再將土壤運回工區後，添加相關材料進行回填，然回填工法經變更後道路回填材料變更為CLSM，原先所開挖之土壤不能再運回工區進行回填等語（見本院卷㈢第263頁反面）。依上開約定及證人蔣韋全之證述，可知原告施作系爭桃園縣○○鄉○○路○段雨水下水道工程，開挖道路後原來係以多功能再生混凝土（Multi-FunctionalRecreationConcrete，簡稱MRC）工法回填，亦即將道路現場開挖之棄土先行載運至拌合場，經由簡易分類生產多功能再生混凝土回填，此工法原來開挖之棄土全部用以回填。嗣因桃園縣政府之要求，改變為控制性低強制材料（ControlledLowStrengthMaterial，簡稱CLSM）工法回填，而CLSM工法係以其他材質回填道路，原來道路開挖之棄土不能收回再利用。則本件因桃園縣政府要求系爭工程道路開挖回填材料由MRC變更為CLSM後，因開挖後棄土不能再運回工區回填，將產生開挖棄土運棄問題。
⒉次查，就系爭工程道路開挖回填材料由MRC變更為CLSM後之棄
土問題，被告於98年10月9日邀集桃園縣政府、龍潭鄉公所、原告，召開剩餘土石方轉運處理相關事宜研商會議，結論為：「桃園縣政府目前已無所屬工程提供系爭工程剩餘土石方轉運回填，故請本署（指被告）提供後續期程，以利後續如有工程可收受剩餘土石方時，再通知本署。㈡考量目前桃園縣政府所屬工程無土方餘裕量可供收受系爭工程剩餘土石方，有關本工程剩餘土石方自行處理的部分，依循工務程序辦理變更設計：剩餘土石方屬有價料部分依原契約規定辦理，剩餘土石方非屬有價料部分，辦理變更設計增列給付承商棄土區費用。」等情，有被告98年10月16日營水授北字第0983687780號函及所附會議紀錄在卷（見本院卷㈢第148、149頁）。可知兩造就系爭工程回填材料由MRC變更為CLSM所產生之剩餘土石方曾進行商議，並討論增列自行外運棄土費用予原告，由此可認於變更工法之前，原告並無義務外運系爭工程所生之棄土。嗣兩造於98年11月24日，簽訂新增單價議定書，約定系爭工程CLSM工法單價每立方米1579元，包括CLMS材料單價、體力工及零星工料等報酬，有單價議定書、單價分析表在卷（見本院卷㈢第142、144頁）。可知系爭工程變更為CLSM工法後，CLSM單價並未包括運置棄土之費用，堪認原告於變更回填材料後，並未負有運棄因CLSM工法所生額外棄土之義務，則提供棄土場之義務仍應被告負擔。
⒊再查，依工程契約第17條第3項第4款約定，工程如有剩餘土石
，原告應於實際產生剩餘土石方前，提出剩餘土石方棄運計畫，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，送請被告核備，並據以執行。其改變者亦同，並隨時接受被告的檢查。已如前述。且系爭工程施作需向主管機關申請路權，始得開挖施作，應由原告提出棄土計畫書予被告，由被告轉向主管機關申請路權。而系爭工程0K+194~680路段於98年12月10日，取得公路局核發施工路證，有被告所提出系爭之紀事表及原告所提出之系爭工程歷程概述在卷（見本院卷㈢第218頁反面及第236頁），斯時雖系爭工程有路權得進行施工，但兩造於98年11月24日，議定系爭工程改採CLSM單價時，被告並未提供原告棄土場及經費，被告仍有提供棄土場義務，已如前述，則在無被告協助下，原告無法修正剩餘土石方棄運計畫送請被告核備施工，是系爭工程於98年12月10日就0K+194~680路段無法施工，不可歸責於原告。
⒋另查，系爭工程0K+194~680路段於98年12月10日，取得公路局
核發施工路證，期限至99年3月20日屆滿，且路權將移由桃園縣政府管轄，被告於99年1月7日、99年2月6日、99年3月15日，發函通知原告提出「交通安全書維持計畫（修正版）」、「整體施工計畫書（修正版）、「營建剩餘土石方處理計畫書（修正版）」，由被告轉報桃園縣政府辦理路證，有被告99年3月15日營水授字第0993681741號函在卷（見本卷㈢第139、140頁），可知系爭工程0k+194~0K+680路權原屬公路局，被告於98年12月10日取得，期限於99年3月20日屆滿，因路權主管機關轉由桃園縣政府管轄，故必須提送前開計畫書修正版本予被告轉送主管機關辦理路證，而被告曾催促原告提送「營建剩餘土石方處理計畫書（修正版）」予被告轉送主管機關，然因被告並未提供系爭工程棄土場地致原告無法順利修正剩餘土石方處理計畫書，已如前述。另依被告所提出系爭工程紀事表記載：於99年4月3日檢還原告99年3月30日所提送剩餘土石方計畫書、整體施工計畫書（見本院卷㈢第222頁），可知經被告催促後，原告曾於99年3月30日提送上開計畫書。參以，被告自承系爭工程之「交通維持計畫」、「整體施工計畫書」及「剩餘土石方計畫書」，尚未通過被告審查，故並未送予桃園縣政府（見本院卷㈢第32頁反面）。綜上可知，系爭工程0k+194~0K+680路權申請須由兩造共同辦理，原告已於99年3月30日提出上開計畫書之修正版，被告並未送予主管機關審查，實難謂就提送路權申請資料延宕全可歸責於原告。
⒌原告又主張系爭工程0K+168~0K+194路段因管線單位遷移時程
，影響原告施作，原告必須預留緩衝空間以避開管線等情，被告辯稱系爭工程係採露天明挖工法，管線僅於0K+170以後，經聯絡管線單位皆表示管線將配合遷移，並不影響施工，原告僅施作至0k+150，0k+150~0k+168皆未施作云云。查依系爭工程大昌路2段與北龍路口管線試挖結果套繪圖，內容載有0k+170~0k+195存有暗溝、中華電信公司、台灣中油公司、新桃瓦斯公司及台灣自來水公司等管線位於系爭工程涵管行徑上（見本院卷㈢第205頁），是若上開管線預定可遷移，於管線遷移前系爭工程0k+150~0k+168可按圖施工，然系爭工程曾於99年1月6日召開大昌路1段與中興路交叉口管線單位套繪暨移位會議，依會議紀錄記載：「㈡中華電信公司臺灣北區電信分公司桃園營運處表示所屬管線係為光纖管路，辦理遷移作業為六個月，相關遷移內容及費用須另行評估後再提送貴處。㈢台灣省自來水公司第二區管理處大溪營運所表示若需辦理三處管線遷移，考量施工可行性，地面至管線深度至少90cm，惟該處地面至∮1500mm管頂外緣距離約40~55cm，無管線遷移空間」（見本院卷㈢第158頁）。是被告抗辯上開管線皆能遷移，不影響原告施作云云，自無可採。然細究上開路段試挖結果套繪圖內容，自來水管線及中華電信管線高程及所在位置皆不相同，若前開管線無法遷移，衡諸常理，應於0k+170前預留一段空間以利涵管提前調整高程以利避開前開管線，並使涵管行徑路線流暢，是系爭工程施工期間無法確定前開管線，則原告主張應預留一緩衝空間等情，尚屬可取。至系爭工程雖係採明挖工法，開挖深度不難調整，惟涵管路徑上自來水及中華電信管線至多厚度為80公分，於0k+150~0k+168預留長餘18公尺之空間作為調整空間是否合理，因承攬人就完成一定工作具有一定之獨立性，實難謂原告預留18公尺作為調整空間即屬存有遲延系爭工程之情事。況縱因原告判斷有誤，致遲延18公尺不施作，至多僅佔系爭工程下水道長680公尺之2.6%(計算式：18/680＝2.6%)。
⒍末查，兩造間工程契約第10條第1項、第27條第2項第2款約定
：原告承攬被告系爭桃園縣○○鄉○○路○段雨水下水道工程，應於決標日之次日起15日內申報開工（即97年9月26日），於開工日起390日曆天完工。若原告施工進度較依原告提送之預定進度落後20%以上，經被告以書面通知改進達3次以上，其落後情況未能改善，被告得終止契約。有工程契約在卷（見本院卷㈠第14、40頁）。本件系爭工程遲延可歸責於原告部分為0k+150~0k+168部分，至多佔工程進度2.6%，就0K+194~0K+680未能取得路權，難謂可歸責於原告，已如前述，是被告以原告施作系爭工程進度落後50%以上，依工程契約27條第2項約定終止契約，洵屬無據。
㈡有關原告可請求已完成工程款部分：
⒈按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因
契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。次按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第511條但書所定損害賠償範圍內（最高法院78年台上字第779號判決意旨參照）。
⒉兩造間工程契約第27條第1項約定：「甲方（指被告）認為工
程有終止必要時，經報上級機關核准，得終止本契約之全部，或一部分的工程。乙方（指原告）在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程數量及已進場經檢驗合格之材料、設備均由甲方核實給價。但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理之」（見本院卷㈠第39、40頁）。查被告於99年6月24日，發函通知原告終止契約，有被告99年6月24日營署水字第0993683248號函在卷（見本院卷㈠第79頁），依上開約定，被告應依系爭工程已完成之工程數量辦理結算。
⒊兩造於系爭工程終止後曾進行結算，工程結算總表記載結算金
額494萬8203元，有工程結算總表在卷（見本院卷㈢第13頁）。惟原告主張其另有施作高性能低強度材料CLSM回填、鑄鐵蓋座、路面修護費、中央分隔島及槽島復舊費、不鏽鋼踏步未經被告計價等情，茲審酌如下：
①高性能低強度材料CLSM回填156萬8332元部分：
查系爭工程結算明細表記載：2-1項高性能低強度材料CLSM單價1637.78元/㎡。工程結算明細表上並有被告負責人員 張宏禔 蓋章（見本院㈢卷第15頁）。然查，系爭工程之工程數量結算統計表記載：「2-1項高性能低強度材料CLSM回填0K+000~0K+150承包商未提送廠驗及現場取樣試驗報告，詳后附之土方開挖計算表（4-1）。」工程數量結算統計表並有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第68頁）。且系爭工程數量計算土方開挖計算表（4-1）記載：「0K+000~0K+150，CLSM共計937方。
」（見本院卷㈢第70頁），且原告公司負責系爭工程之工程師即證人 謝玄修 證稱：關於本院㈢卷第70頁所載0K+000~0K+150施作CLSM回填數量937方，營建署有計算，數量為正確等語（見本院卷㈢第269頁反面），堪認原告施作高性能低強度材料CLSM回填數量為937方，因未提送廠驗及現場取樣試驗報告而未計價，此部分施作款項為153萬4600元（計算式：1637.78×937＝0000000，小數點以下四捨五入，以下同）。
②鑄鐵蓋座1萬5083元部分：
查系爭工程結算明細表上記載：「第12項鑄鐵蓋座單價1萬5083元/㎡。」亦有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第16頁）。且系爭工程工程數量結算統計表記載：「12項鑄鐵蓋座NO.1人孔查驗停留點，承包商（指原告）未通知甲方（指被告）辦理，且該人孔承包商逕行下地，與契約規定不符，故本項不予計價。」亦有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院㈢卷第68頁），堪認原告確有施作鑄鐵蓋座，則原告主張其有施作鑄鐵蓋座1組金額為1萬5083元，尚屬可取。
③路面修護費用（10cmAC）25萬4430元部分：
查系爭工程結算明細表上記載：「13-1路面修護費（10cmAC）單價282.7元/㎡。」有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第16頁）。且系爭工程工程數量結算統計表記載：「13-1項路面修護費用0K+000~0K+150（3.2m×150m＝480㎡）承包商未提送廠驗及現場取樣試驗報告，故本項不予計價。」有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第68頁）。然被告負責系爭工程監造人員即證人 蔣韋全證 稱：伊現場有看到附表1上第C項瀝青完成，被告在計價時有概估，但是結算時並沒有計價等語（見本院卷㈢第265頁）。可知原告確有施作路面修護（10cmAC），然就施作數量仍應以數量統計表為準。堪認系爭工程本工項有施作共480㎡，則原告主張系爭工程路面修護費用（10cmAC）共計施作900㎡，尚不足取，應以480㎡計價，施作金額為13萬5696元（282.7×480＝135696）。
④中央分隔島（含行道樹、植栽維護）及槽島復舊費14萬1170元部分：
查系爭工程結算明細表雖記載：「第33項中央分隔島（含行道樹、植栽維護）及槽島復舊費14萬1170元/處。」有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第15頁）。惟系爭工程工程數量結算統計表記載：「第33項中央分隔島（含行道樹、植栽維護）及槽島復舊費未施作。」有被告負責人員張宏禔蓋章（見本院卷㈢第68頁）。然依原告提出之施工照片，可知被告有進行中央分隔島混凝土缺角修復，但並未見行道樹與植栽維護進行（見本院卷㈢第115頁）。且證人謝玄修證稱：系爭工程分隔島有補缺角，並未新種行道樹與植栽等語（見本院卷㈢第269頁反面）。難認原告有完成完整一處中央分隔島（含行道樹、植栽維護）及槽島復舊之工作。
⑤不鏽鋼踏步1974元部分：
查系爭工程工程數量結算統計表記載：「第37項不鏽鋼踏步未施作。」（見本院卷㈢第69頁）。且系爭工程數量結算統計表記載：「12項契約數量為8座、第37項不鏽鋼踏步單價329元，共計48只」（見本院卷㈢第16、17頁）。另證人謝玄修證稱：
施工時並未有注意有無施作人孔內之不鏽鋼踏步，一般是先做踏步再做蓋子等語（見本院卷㈢第269頁反面）。可知一座鑄鐵蓋座搭配6只不鏽鋼踏步（計算式：48/8＝6），原告有完成一座鑄鐵蓋座，已如前述，堪認原告共計完成6只不鏽鋼踏步，價金共計1974元（計算式：6×329＝1974）。⑥綜上，原告主張其另有施作部分，於高性能低強度材料CLSM回
填153萬4600元、鑄鐵蓋座1萬5083元、路面修護費13萬5696元、不鏽鋼踏步1974元，共168萬7353元之範圍內，始屬可取。
⒋又查，系爭工程結算表記載：「原契約㈠直接工程費2443萬70
83元、㈡勞工安全衛生費12萬2548元、營業稅（㈠＋㈡）×5%、包商管理及利潤（㈠＋㈡）×8%」（見本院卷㈢第14頁）。
是依此約定，原告主張其另有施作部分，應加計勞工安全衛生費、營業稅、管理費，自屬有據。則原告另有施作168萬7353元部分，勞工安全衛生費為8462元（計算式：0000000÷00000000×122548＝8462）；營業稅為8萬4791元〔計算式：（0000000＋8462）×5%＝84791〕；包商管理及利潤13萬5665元〔計算式：（0000000＋8462）×8%＝135665〕，加計勞工安全衛生費、營業稅及管理費後，原告主張其另有施作部分工程款為191萬6271元，加上兩造原不爭執之工程結算表金額494萬8203元，原告得請求給付系爭工程結算費用為686萬4474元。
㈢有關原告請求被告返還履約保證金279萬6000元部分：
⒈兩造間工程契約22條第5項約定：「…㈤乙方（指原告）依投
標須知所繳納之履約保證金及孳息，有不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」（見本院㈠卷第32頁），是依上開約定之反面解釋，可知工程契約若因不可歸責於原告而經被告終止，原告自得請求被告返還履約保證金。
⒉查系爭工程因被告99年6月24日，發函通知原告終止契約，已
如前述。且系爭工程因改變CLSM工法之棄土場問題，以及道路下方管線遷移問題所致工程遲延，均不可歸責原告，亦如前述。則原告主張其依工程契約第22條第5項，得請求被告返還履約保證金279萬6000元，即屬可取。
㈣有關原告不得請求被告賠償損失539萬9018元部分：
⒈末按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。且兩造間工程契約第27條第1項約定：「甲方（指被告）認為工程有終止必要時，經報上級機關核准，得終止本契約之全部，或一部分的工程。乙方（指原告）在接獲甲方的通知後，應立即停工，並負責遣散工人，清理現場，其已完成之工程數量及已進場經檢驗合格之材料、設備均由甲方核實給價。但乙方如認有直接的損失時，得檢具損失清單向甲方求償，甲方應以協議方式處理之」（見本院卷㈠第39、40頁）。
⒉本件原告主張其因被告終止契約，受有支出勞保、健保、租用
機具等費用之損害837萬7450元（見本院卷㈠第51至55頁），其依民法第511條但書規定及工程契約第27條第1項但書約定僅先請求539萬9018元云云（見本院卷㈢第240頁），然為被告所否認。經查，原告就上開損害僅提出明細表一紙及相關收據、統一發票（見本院卷㈠第51至55、183至314頁、本院卷㈡第1至320頁），原告並未舉證證明上開明細表上之僱用人勞健保、辦公室租金、油資、安全鞋等費用，係因被告終止契約所生之損害。故原告依民法第511條但書規定及工程契約第27條第1項但書約定，請求被告賠償損失539萬9018元云云，尚屬無據。
綜上所述，原告可請求被告給付已施作工程款686萬4474元及
履約保證金279萬6000元，共966萬474元，扣除被告已給付估驗款421萬4804元，被告尚應給付544萬5670元。從而，原告民法第511條但書規定及工程契約第22條第5項約定，請求被告給付544萬5670元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，此有送達證書在卷，符合民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定，為有理由，應予准許。其餘請求部分，為無理由，不應准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌，附此敘明。
兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，
經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。又原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中華民國101年4月27日
民事第六庭法官姜悌文以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月27日
書記官羅振仁