裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第154號民事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第154號上訴人內政部營建署法定代理人 葉世文 訴訟代理人 林添進 律師被上訴人榮聖營造有限公司法定代理人 賴玉秀 訴訟代理人 李守恩
陳錦芳 律師上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國101年4月27日臺灣臺北地方法院100年度建字第46號第一審判決提起上訴，本院於102年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰玖拾肆萬陸仟壹佰叁拾陸元本息，及其假執行之宣告，並該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）97年9月25日簽訂工程契約，由伊承攬上訴人「桃園縣○○鄉○○路○段A9及A9d幹線雨水下水道工程」（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）2796萬元，工期390日曆天，97年9月26日開工，預計98年11月6日完工，伊同時繳納履約保證金279萬6000元。
嗣系爭工程上訴人同意免計工期190日，包括㈠多功能再生混凝土（下簡稱MRC）試拌強度不足、餘方運棄位置尚待協調免計工期32日，㈡桃園縣政府審查剩餘土石方處理計畫書免計工期12日，㈢復興工務段路證審核免計工期94日，㈣颱風免計工期4日，㈤交維計畫審查免計工期25日，㈥春節禁挖免計工期23日，因此完工日改為99年6月18日。另系爭工程用地涉及桃園縣政府路權共486公尺（0K+194～0K+680），伊依指示提送相關文件予上訴人轉交通部公路總局、桃園縣政府○○○鄉○○○○路權，上訴人卻一再拖延，截至工程契約經上訴人終止前仍未取得路權開挖許可。且系爭工程路面回填原採MRC工法，因上訴人依桃園縣政府意見改採控制性低強制材料（簡稱CLSM）工法，致產生額外土石須另覓棄置場，上訴人於98年11月24日始辦理新增單價議定，但未提供有關棄置場地及費用。系爭工程於98年2月10日取○○○鄉○○路證後，伊隨即進場施工未有延誤。惟系爭工程0K+168～0K+194埋有交通部公路總局暗溝，且有台灣中油股份有限公司、台灣電力股份有限公司、台灣自來水股份有限公司、中華電信股份有限公司、欣桃天然氣股份有限公司、南桃園有限電視股份有限公司及陸軍第六軍團七三資電群之管線須先遷移，以致影響工進。以上因素皆不可歸責伊，依工程契約第13條約定，請求上訴人展延工期80日，上訴人竟拒不同意，更於99年6月24日以工程進度延宕為由片面終止契約。然伊已施作之工程款，除上訴人結算494萬8203元外，另已完成CLSM回填156萬8332元、鑄鐵蓋座1萬5083元、路面修護費25萬4430元、中央分隔島及槽島復舊費14萬1170元、不鏽鋼踏步1974元，加計勞工安全衛生費、營業稅及管理費後共224萬5033元，上訴人依工程契約第27條第1項但書及民法第511條但書、第179條、第181條、第182條第2項規定應給付上開款項。另伊因上訴人片面終止契約，受有支出勞保、健保、租用機具等費用之損害共837萬7450元，伊依工程契約第27條第1項但書約定及第511條但書規定先請求539萬9018元。工程契約既經上訴人終止，上訴人依工程契約第22條第5項第4款、第27條第1、7項約定應返還伊履約保證金279萬6000元，扣除已給付之估驗款421萬4804元，上訴人尚應給付1117萬3450元等情，爰依工程契約第27條第1、7項、第22條第5項第4款約定及民法第179條、第181條、第182條第2項、第511條但書規定，求為命上訴人應給付伊1117萬3450元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。
二、上訴人則以︰系爭工程○○○鄉○○路○段共168公尺（0K+000～0K+168），被上訴人於98年2月10日獲准施作，惟僅施作150公尺，剩餘18公尺未施作。系爭工程採用工法為露天開挖，按圖施工即可，毋須預留0K+168～0K+194障礙路段管線排除後之銜接使用。另桃園縣政府路權段共486公尺（0K+194～0K+680），被上訴人所送交通維持計畫書等，不符桃園縣政府要求，伊多次函催修正提送，被上訴人於99年4月間始提出，但缺失仍多，雖催請修正，迄99年6月24日終止契約前，被上訴人仍未通過審查。又系爭工程有施工障礙部分僅26公尺（0K+168～0K+194），管線單位經伊連繫均表示可立即配合施工，被上訴人可就無施工障礙部分先行施工，詎被上訴人無任何施工計畫，致進度落後達74.9%，伊依系爭契約第27條第2項約定，以可歸責於被上訴人事由致工程進度落後達20%以上，經催告3次以上仍未改善，終止工程契約。是工程契約係因可歸責於被上訴人事由終止，被上訴人依民法第511條規定等請求終止所生之損害賠償，於法無據。況被上訴人主張於伊結算金額494萬8203元外，尚有224萬5033元工程款部分，並未舉證證明。工程契約因可歸責被上訴人事由終止，依工程契約第22條第5項約定，被上訴人不得請求返還履約保證金，且契約因可歸責於被上訴人事由終止，依工程契約第27條第2項約定，被上訴人不得請求賠償，且被上訴人主張之損害，伊否認之等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人544萬5670元（即被上訴人已施作之工程款686萬4474元﹢履約保證金279萬6000元–上訴人已給付估驗款421萬4804元），及自100年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服已確定）。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，補陳：系爭工程契約單價分析表項目餘方自行處理(含水土保持)中，其費用包含運費及土方出售費，是應由被上訴人自行處理剩餘土石，伊無提供棄土場責任。況桃園縣政府前業以98年7月6日府工建字第0000000000號函同意被上訴人將系爭工程剩餘土石方運送至「桃園國際機場周邊河域景觀美化南崁舊溪景觀風貌工程」回填利用，因被上訴人延誤工期，可歸責於被上訴人，致原向伊核備之桃園縣政府提供轉運回填數量已滿，未能於該工程停止收受土石方前將系爭工程剩餘土石方全數轉運。相關剩餘土石方依照工程契約第17條第3項第4款約定，應由被上訴人自行處理。又本件無被上訴人所稱0K+150～0K+168須預留緩衝空間情事。被上訴人就其請求高性能低強度材料CLSM回填、鑄鐵蓋座、路面修護費及不鏽鋼踏步費用部分，並未踐行工程契約第19條第2項約定方式俾得以查驗其工程品質，故伊就上開工項無付款義務。另被上訴人逾期27日曆天，依工程契約第26條約定計算之逾期罰款為75萬4920元（計算式：00000000元×1/1000×27﹦754920元，上訴人書狀誤載為754950元），伊不發還履約保證金亦屬有據等語，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
被上訴人補陳：伊無法繼續施工係因上訴人無法協同其他單位將系爭工程有關其他單位管線遷移，以及不解決棄土場及棄置費用，而造成工期延宕，自不可歸責於伊。縱認系爭工程可歸責伊，上訴人得先暫依工程契約第22條第5項約定不發還履約保證金，惟上訴人既已將剩餘未完成部分發包其他廠商完成，自應依工程契約第27條第7項約定給付伊所施作而未給付之工程款及返還伊履約保證金。伊並無逾期情事，縱認有逾期，逾期違約金亦應按日以未完成部分之1000分之1計算等語，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年9月25日簽訂工程契約，由被上訴人承攬上訴人
系爭桃園縣○○鄉○○路○段雨水下水道工程，總價2796萬元，工期390日曆天，97年9月26日開工，98年11月6日完工，被上訴人繳納履約保證金279萬6000元。
㈡系爭工程0K+000~0K+168、0K+194~0K+680路段，原約定回填材料為MRC，嗣因桃園縣政府要求，兩造合意變更為CLSM。
㈢系爭工程履約期間免計工期部分如下：
⒈因交通維持計畫未經桃園縣政府審查核備，上訴人於98年2月20日以營水授北字第0000000000號函同意免計工期25日。
⒉因春節禁挖道路，上訴人於98年3月31日以營水授北字第0000000000號函同意免計工期23日。
⒊因回填材料MRC試拌強度不符，及餘方運棄位置尚待桃園縣
政府協調，上訴人於98年7月10日以營水授北字第0000000000號函同意免計工期32日。
⒋因桃園縣政府審查剩餘土石方處理計畫書等因素，上訴人於
98年10月19日以營水授北字第0000000000號函同意免計工期12日。
⒌因交通部公路總局第一區養護工程處復興工務段審核系爭工
程挖道路許可等因素，上訴人於99年1月21日以營水授北字第0000000000號函同意免計工期94日。
㈣上訴人已給付被上訴人估驗款421萬4804元，於99年6月24日發函通知被上訴人終止工程契約。
五、被上訴人主張兩造於97年9月25日簽訂工程契約，約定由伊承攬上訴人系爭工程，總價2796萬元，工期390日曆天，97年9月26日開工，98年11月6日完工，伊同時繳納履約保證金為279萬6000元，嗣因上訴人同意免計工期190日，完工日改為99年6月18日。上訴人於99年6月24日雖以工程進度延宕為由終止契約，惟系爭工程工期遲延不可歸責於伊，上訴人自應依工程契約第27條第1項但書及民法第511條但書、第179條、第181條、第182條第2項規定給付伊已施作未給付之工程款686萬4474元（即上訴人結算之494萬8203元﹢另施作之工程款191萬6271元），及依工程契約第22條第5項第4款、第27條第1、7項約定返還伊履約保證金279萬6000元，扣除上訴人已給付估驗款421萬4804元後，上訴人尚應給付伊544萬5670元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠系爭工程工期遲延是否可歸責於被上訴人？㈡被上訴人可否請求已完成工程款686萬4474元？㈢被上訴人可否請求上訴人返還履約保證金279萬6000元？
六、系爭工程工期遲延可歸責於被上訴人：㈠查上訴人負責系爭工程之監造人員即證人 蔣韋全 證稱：原來
的MRC工法順序係將道路開挖土壤暫放置棄土場，俟後再將土壤運回工區後，添加相關材料進行回填，然回填工法經變更後道路回填材料變更為CLSM，原先所開挖之土壤不能再運回工區進行回填等語（見原審卷㈢第263頁背面）。依上開約定及證人蔣韋全之證述，可知被上訴人施作系爭桃園縣○○鄉○○路○段雨水下水道工程，開挖道路後原來係以多功能再生混凝土（Multi-FunctionalRecreationConcrete，簡稱MRC）工法回填，亦即將道路現場開挖之棄土先行載運至拌合場，經由簡易分類生產多功能再生混凝土回填，此工法原來開挖之棄土全部用以回填。嗣因桃園縣政府之要求，改變為控制性低強制材料（ControlledLowStrengthMaterial，簡稱CLSM）工法回填，而CLSM工法係以其他材質回填道路，原來道路開挖之棄土不能收回再利用。則本件因桃園縣政府要求系爭工程道路開挖回填材料由MRC變更為CLSM後，因開挖後棄土不能再運回工區回填，將增加開挖棄土運棄問題。
㈡次查，系爭工程合約第17條施工管理第3項第4款記載「本工
程施工如有剩餘土石方者，除另有規定外，乙方（指被上訴人）應於實際產生剩餘土石方前，提出剩餘土石方棄運計畫，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，送請甲方（指上訴人）核備，並據以執行。其改變者亦同，並隨時接受甲方的檢查」有工程契約在卷（見原審卷㈠第21、22頁），系爭工程契約單價分析表項目餘方自行處理(含水土保持)中，其費用已包含運費及土方出售費，是關於土石方部分本由廠商即被上訴人自行處理剩餘土石。嗣系爭工程道路開挖回填材料由MRC變更為CLSM後增加棄土，於98年6月25日開會（見原審卷㈠第179頁）後，桃園縣政府於98年7月6日以府工建字第0000000000號函同意被上訴人將系爭工程之剩餘土石方運送至「桃園國際機場周邊河域景觀美化南崁舊溪景觀風貌工程」回填利用（見本院卷第22頁），依上訴人系爭工程之大事紀，亦同意登錄系爭工程剩餘土石方修正2版之流向並給予編定序號(見原審卷㈢第217頁項次39)，嗣因被上訴人延誤工期，致未能於該工程停止收受土石方前將系爭工程剩餘土石方全數轉運。嗣後上訴人又於98年10月9日邀集桃園縣政府、龍潭鄉公所、被上訴人，召開剩餘土石方轉運處理相關事宜研商會議，結論為：「桃園縣政府目前已無所屬工程提供系爭工程剩餘土石方轉運回填，故請本署（指上訴人）提供後續期程，以利後續如有工程可收受剩餘土石方時，再通知本署。㈡考量目前桃園縣政府所屬工程無土方餘裕量可供收受系爭工程剩餘土石方，有關本工程剩餘土石方自行處理的部分，依循工務程序辦理變更設計：剩餘土石方屬有價料部分依原契約規定辦理，剩餘土石方非屬有價料部分，辦理變更設計增列給付承商棄土區費用。」等情，有上訴人98年10月16日營水授北字第0000000000號函及所附10月9日會議紀錄在卷（見原審卷㈢第148、149頁）。可知兩造就系爭工程回填材料由MRC變更為CLSM所產生之剩餘土石方曾進行商議，並討論增列外運棄土費用予被上訴人，嗣兩造於98年11月24日簽訂新增單價議定書，約定系爭工程CLSM工法單價每立方米1579元，包括CLMS材料單價、體力工及零星工料等報酬，有單價議定書、單價分析表在卷（見原審卷㈢第
142、144頁），CLSM單價雖未包括運置棄土費用，但被上訴人亦自承前述合約第17條規定是不管MRC或CLSM工法產生之棄土均有適用（見本院卷第127頁），況關於新增CLMS相關費用，上訴人亦已經於結算書中對於被上訴人已經完成之工項於項次3餘方自行處理費用及項次3之1餘方轉運處理給予相關費用，係被上訴人未積極開挖，致桃園縣政府原提供之棄置場滿額無法再棄置，99年12月1日桃園縣政府乃函上訴人另考量其他可行方案，有上訴人所提工程大事紀可證(見原審卷㈢第218頁18項次39)。依據前述，變更工法之前本有棄土，只是棄土量之多寡，被上訴人原有義務外運系爭工程所生之棄土，況所增加部分亦可依照議定之單價與增加之數量追加工程款項，則0K+194~680路段未施工，與上訴人未編列費用無關，棄土係因被上訴人延誤才造成無地可棄置。
㈢關於棄土計畫：又查依系爭工程契約第17條第3項第4款約定
，工程如有剩餘土石，被上訴人應於實際產生剩餘土石方前，提出剩餘土石方棄運計畫，敘明其棄土之位置，棄運之路線等相關資料，送請上訴人核備，並據以執行。又因為系爭工程施作需向主管機關申請路權，始得開挖施作，故應由被上訴人提出棄土計畫書送上訴人審核，再由上訴人轉向主管機關申請路權。系爭工程被上訴人先於97年10月提出施工計畫書（見原審卷㈠第120頁），0K+194~680路段於98年12月
10日取得公路局核發施工路證，有上訴人所提出系爭之紀事表及被上訴人所提出之系爭工程歷程概述在卷（見原審卷㈢第218頁反面及第236頁），期限至99年3月20日屆滿，因施工有改變及路證需求應提出修正計畫書，上訴人乃於99年1月7日、99年2月6日、99年3月15日，發函通知被上訴人提出「交通安全書維持計畫（修正版）」、「整體施工計畫書（修正版）、「營建剩餘土石方處理計畫書（修正版）」，由上訴人轉報桃園縣政府辦理路證，有上訴人99年3月15日營水授字第0000000000號函在卷（見原審㈢第139、140頁），並有98年12月8日工進推動執行相關事宜研商會結論四：
「榮聖公司承諾於98年12月15日前提報修正剩餘營建土石方計畫書。」；98年12月工作檢討會決議事項說明：「榮聖公司原承諾於98年12月15日前提送修正營建剩餘土石方計畫書…至98年12月28日止尚未提報。」；99年1月份工作檢討會議紀錄仍記載：決議事項一：「榮聖公司承諾於99年2月10日前提送修正營建剩餘土石方計畫書」；99年2月份工作檢討會議紀錄內顯示至99年2月23日止榮聖公司尚未提送修正營建剩餘土石方計畫書；99年3月份工作檢討會紀錄，被上訴人再度承諾於99年3月19日前函送（以上見本院卷第48至74頁）。是無論是路證所需之「營建剩餘土石方處理計畫書（修正版）」，抑或「整體施工計畫書（修正版）」均可歸責於被上訴人之事由而遲延，可知系爭工程0k+194~0K+680路權上訴人於98年12月10日取得，期限於99年3月20日屆滿，必須提送前開計畫書修正版本送上訴人審核轉送主管機關辦理路證，而上訴人曾催促被上訴人提送，然被上訴人始終未提送。再依上訴人所提出系爭工程紀事表記載：於99年4月3日檢還被上訴人99年3月30日所提送剩餘土石方計畫書、整體施工計畫書（見原審卷㈢第222頁），可知被上訴人雖曾於99年3月30日提送上開計畫書，但相關路權已經移由桃園縣政府，系爭工程之「交通維持計畫」、「整體施工計畫書」及「剩餘土石方計畫書」，內容仍缺漏，故未送予桃園縣政府，迄本件契約於99年6月24日經上訴人主張終止契約止，被上訴人仍未提送正確書面資料，致無法向桃園縣政府申請路證致無法施工，是系爭工程進度嚴重落後顯然可歸責於被上訴人之事由。至被上訴人99年7月9日函所提異議（見原審卷㈢第130頁），已經在終止契約後，是系爭工程就0K+194~680路段無施工，可歸責於被上訴人。
㈣至被上訴人雖稱系爭工程為雨水下水道工程，施作順序係由
下游0K+000處依序往上游0K+680處，0K+168～0K+194未施作，若於施工階段颱風或豪雨來臨，則上游已施作雨水下水道所蓄積雨水無法排出，極易釀成水災云云，並舉趲趕施工桿狀圖為證(見原審卷㈢第235頁)。惟查，趲趕施工桿狀無從證明有先施作0K+168～0K+194必要，被上訴人於工程進行中並未以此原因主張0K+194～0K+680因而不能施作，被上訴人上揭主張有颱風或豪雨將如何，亦假設性說詞，未舉證證明，係臨訟推諉之詞，況被上訴人於98年12月28日函上訴人請展延路權，亦稱0K+150～其他路段涵管銜接的部分可以先行施作等語（見原審卷㈢第207頁），是被上訴人99年7月9日函告上訴人應待管線障礙排除後一併整體施作(見原審卷㈢第130、131頁說明六)，係被上訴人考量自己之利益為一併施工之方便，不得作為不施工之理由。
㈤關於0K+168~0K+194路段：查97年12月4日現場會勘時即表明
0K+165~0K+200路段需先行探挖（見本院卷第92頁），依98年12月16日至17日系爭工程大昌路2段與北龍路口管線試挖結果套繪圖，0k+170~0k+195處存有暗溝、中華電信公司、台灣中油公司、新桃瓦斯公司及台灣自來水公司等管線位於系爭工程涵管行徑上，有套繪圖可證（見原審卷㈢第205頁），因此99年1月6日召開大昌路1段與中興路交叉口管線單位套繪暨移位會議，依會議紀錄記載：「㈡中華電信公司臺灣北區電信分公司桃園營運處表示所屬管線係為光纖管路，辦理遷移作業為六個月，相關遷移內容及費用須另行評估後再提送貴處。㈢台灣省自來水公司第二區管理處大溪營運所表示若需辦理三處管線遷移，考量施工可行性，地面至管線深度至少90cm，惟該處地面至∮1500mm管頂外緣距離約40~55cm，無管線遷移空間」等字（見原審卷㈢第158頁）。至99年2月26日再召開協調會（見原審卷㈠113頁），各單位就何時能遷移管線，莫衷一是，並無確定時間表，上訴人雖稱經聯繫各管線單位，均表示可立即配合施工云云，未舉證證明，亦與上揭會議紀錄不符，上訴人亦承認：外單位之管線影響係為26M（即0K＋168~0K＋194位置）等語（見本院卷第118頁），足見0K+168~0K+194路段確有不能施工之困難，惟上訴人卻遲未排除管線障礙，迄99年6月24日上訴人通知被上訴人終止契約時，上訴人仍未將上開管線遷移，故此路段未施作不可歸責被上訴人。
㈥關於0k+150~0k+168路段：查系爭路段屬於桃園縣○○鄉○
○路權，但因系爭工程0K+168～0K+194路段為大昌路與中興路口，乃重要之交通十字路口，於97年12月4日進行交通維持計畫審查時，即要求被上訴人於施作前須先辦理探挖俟確認各管線位置後據以修正交通維持計畫，有上訴人下水道工程處書函可參(見本院卷第91頁)。98年2月10日核准施工後，被上訴人原已經施工168M(即0K+000～0K+168)，於98年12月16至17日探挖後，經套繪始知0K+168～0K+194處埋有中華電信公司等管線，已如前述，細究上開路段試挖結果套繪圖內容，自來水管線及中華電信管線高程及所在位置皆不相同，若前開管線未遷移，依工程作業，應於0k+170前預留一段空間以利涵管提前調整高程以利避開前開管線，並使涵管行徑路線流暢，是系爭工程施工期間既未移走前開管線，則被上訴人主張應預留一緩衝空間，尚屬可取。又系爭工程雖係採明挖工法，開挖深度不難調整，惟涵管路徑上自來水及中華電信管線至多厚度為80公分，於0k+150~0k+168預留長18公尺之空間作為調整空間是否合理，因承攬人就完成工作具有一定之獨立性，實難謂被上訴人預留18公尺作為調整空間即屬存有遲延系爭工程之情事。又因此路段之大昌路與中興路口為重要之交通十字路口，為留設緩衝空間以免影響交通，被上訴人只得將此段已開挖處(即剩餘18m)回填，有回填相片可參(見本院卷第94至97頁)。從而○○○鄉○○路○段共168m(0K+000～0K+168)，剩餘18m（即0k+150~0k+168）被上訴人預留不施工，自有理由，上訴人抗辯上開管線皆能遷移，不影響被上訴人施作云云，自無可採。
㈦末查，兩造間工程契約第10條第1項第1款約定：本工程除有
不可歸責乙方（指被上訴人）之原因外，乙方應於決標日之次日起15日內申報開工（按即97年9月26日）並計工期，並於開工日起390日曆天完工。」第27條第2項第2款約定「乙方有下列情事之一者，甲方（指上訴人）得解除或終止本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之責。乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較依乙方提送之預定進度落後百分之20以上，經甲方工程司以書面通知改進達3次以上，其落後情況仍未能改善者」等文字，有工程契約在卷（見原審卷㈠第14、40頁）。本件系爭工程遲延可歸責於被上訴人部分，至99年6月止為0k+194~0k+680部分計486公尺（000-000=486），佔工程進度71.47%（486÷680=71.47%），經上訴人於99年3月26日、4月6日、4月19日、4月30日多次函催迄未改善（見原審卷㈢第211至214頁），是上訴人以被上訴人施作系爭工程進度落後50%以上，上訴人依工程契約27條第2項約定，於99年6月24日發函通知被上訴人終止契約，有上訴人99年6月24日營署水字第0000000000號函在卷（見原審卷㈠第79頁），依法有據。
七、被上訴人可請求已完成工程款之金額：㈠按民法第250條、第251條規定：「當事人得約定債務人於債
務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」㈡查兩造間工程契約第26條違約處理第2項逾期罰款約定：「
乙方（指被上訴人）如不依照契約規定限期完工，應按逾期的日數，…每日賠償甲方損失，按原契約價金千分之一計算逾期罰款…，逾期罰款之支付，甲方（指上訴人）得自應付工程款中扣抵，其有不足者，得通知乙方繳納，或自保證金扣抵。但其最高額的逾期罰款金額，不超過原契約價金百分之20為限。」（見原審卷㈠第39頁），即逾期完工時，按逾期完工日數先由工程款中扣抵，如有不足再由履約保證金扣抵；就逾期罰款原契約雖約定原契約價金計算，不問完工數量之多寡，則完工數量多者與完工數量少者同樣扣除等量罰款，顯然喪失公平，按逾期罰款目的在避免逾期違約，則已經如期完工部分自不應再處逾期罰款。第27條第7項約定「因前項終止或解除契約，甲方得自通知乙方終止或解除契約日起，扣發乙方應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款，並不發還乙方之履約保證金。至本契約經甲方自行或洽請其他廠商完成後，如扣除甲方為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者，甲方應將該差額給付乙方」等文（見原審卷㈠第42頁），則終止或解除契約時，如有損害，得自工程款中扣抵，不足時再由履約保證金中扣抵，剩餘再給付承攬人。本件上訴人於99年6月24日函被上訴人終止契約，依上開約定，上訴人應依系爭工程已完成之工程數量辦理結算，扣除逾期罰款後將其餘已經施作之工程款返還被上訴人。
㈢查兩造於系爭工程終止後曾進行結算，工程結算總表記載結
算金額494萬8203元，有工程結算總表在卷（見原審卷㈢第13頁）。惟被上訴人主張其另有施作高性能低強度材料CLSM回填、鑄鐵蓋座、路面修護費、不鏽鋼踏步未經上訴人計價等情，茲審酌如下：
⒈高性能低強度材料CLSM回填156萬8332元部分：查系爭工程
結算明細表記載：2-1項高性能低強度材料CLSM單價1673.78元/㎡，有上訴人負責人員 張宏 禔蓋章（見原審㈢卷第15頁），自堪信實。又關於系爭工程之工程數量，結算統計表記載：「2-1項高性能低強度材料CLSM回填0K+000~0K+150承包商未提送廠驗及現場取樣試驗報告，詳后附之土方開挖計算表（4-1）。」，工程數量結算統計表並有 張宏禔 蓋章（見原審卷㈢第68頁），且系爭工程數量計算土方開挖計算表（4-1）記載：「0K+000~0K+150，CLSM共計937㎡。」（見原審卷㈢第70頁），而被上訴人公司負責系爭工程之工程師即證人 謝玄 修復證稱：關於所載0K+000~0K+150施作CLSM回填數量937㎡，營建署有計算，數量為正確等語（見原審卷㈢第269頁反面），堪認被上訴人施作高性能低強度材料CLSM數量937㎡，因未提送廠驗及現場取樣試驗報告而未計價，此部分施作款項為156萬8332元（計算式：1673.78×937＝0000000.8，小數點以下四捨五入，以下同）。
⒉鑄鐵蓋座1萬5083元部分：查系爭工程結算明細表上記載：
「第12項鑄鐵蓋座單價1萬5083元/組。」亦有上訴人負責人員張宏禔蓋章（見原審卷㈢第16頁）。且系爭工程工程數量結算統計表記載：「12項鑄鐵蓋座NO.1人孔查驗停留點，承包商（指被上訴人）未通知甲方（指上訴人）辦理，且該人孔承包商逕行下地，與契約規定不符，故本項不予計價。」亦有張宏禔蓋章（見原審㈢卷第68頁），堪認被上訴人確有施作鑄鐵蓋座，則被上訴人主張其有施作鑄鐵蓋座1組金額為1萬5083元，尚屬可取。
⒊路面修護費用（10cmAC）25萬4430元部分：查系爭工程結算
明細表上記載：「13-1路面修護費（10cmAC）單價282.7元/㎡。」有上訴人負責人員張宏禔蓋章（見原審卷㈢第16頁）。且系爭工程工程數量結算統計表記載：「13-1項路面修護費用0K+000~0K+150（3.2m×150m＝480㎡）承包商未提送廠驗及現場取樣試驗報告，故本項不予計價。」有張宏禔蓋章（見原審卷㈢第68頁）。然上訴人負責系爭工程監造人員即證人 蔣韋全證 稱：伊現場有看到附表1上第C項瀝青完成，上訴人在計價時有概估，但是結算時並沒有計價等語（見原審卷㈢第265頁）。可知被上訴人確有施作路面修護（10cmAC），然就施作數量仍應以數量統計表為準。堪認系爭工程本工項有施作共480㎡，施作金額為13萬5696元（282.7×480＝135696）。
⒋不鏽鋼踏步1974元部分：查系爭工程工程數量結算統計表記
載：「第37項不鏽鋼踏步未施作。」（見原審卷㈢第69頁）。且系爭工程數量結算統計表記載：「12項契約數量為8座、第37項不鏽鋼踏步單價329元，共計48只」（見原審卷㈢第16、17頁）。另證人 謝玄修 證稱：施工時並未有注意有無施作人孔內之不鏽鋼踏步，一般是先做踏步再做蓋子等語（見原審卷㈢第269頁反面）。可知一座鑄鐵蓋座搭配6只不鏽鋼踏步（計算式：48/8＝6），被上訴人有完成一座鑄鐵蓋座，已如前述，堪認被上訴人共計完成6只不鏽鋼踏步，價金共計1974元（計算式：6×329＝1974）。
㈣從而，被上訴人主張其另有施作部分，於高性能低強度材料
CLSM回填156萬8332元、鑄鐵蓋座1萬5083元、路面修護費13萬5696元、不鏽鋼踏步1974元，共172萬1085元（0000000+15083+135696+1974=0000000）。又查，系爭工程結算表記載：「原契約㈠直接工程費2443萬7083元、㈡勞工安全衛生費12萬2548元、營業稅（㈠＋㈡）×5%、包商管理及利潤（㈠＋㈡）×8%」（見原審卷㈢第14頁）。是依此約定，被上訴人主張其另有施作部分，應加計勞工安全衛生費、營業稅、管理費，自屬有據。則被上訴人另有施作172萬1085元部分，勞工安全衛生費為8631元（計算式：0000000÷00000000×122548＝8630.9）；營業稅為8萬6486元〔計算式：（0000000＋8631）×5%＝86485.8〕；包商管理及利潤13萬8377元〔計算式：（0000000＋8631）×8%＝138377.2〕，加計勞工安全衛生費、營業稅及管理費後，被上訴人另有施作部分工程款為195萬4579元（0000000+8631+86486+138377=0000000），加上兩造原不爭執之工程結算表金額494萬8203元，被上訴人得請求給付系爭工程結算費用為690萬2782元（0000000+0000000=0000000）。㈤末查系爭工程為390日曆天，計算至99年4月30日累計天數已
達582日，有監造日報表可考（見原審卷第200頁），自99年5月26日原應報竣工日，至99年6月24日上訴人主張可歸責於被上訴人事由終止契約日止，被上訴人逾期27日曆天，有上訴人100年3月28日函文可據（見本院卷第75頁），復為被上訴人所不爭執，逾期罰款為53萬9541元（計算式00000000×
71.47%×1/1000×27＝539541.3元），是上訴人主張扣抵自屬依法有據。
㈥綜上，經扣除逾期罰款後，被上訴人得領取之工程款為636萬3241元（0000000-000000==0000000）。
八、有關被上訴人請求上訴人返還履約保證金金額：㈠按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承
攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。最高法院94年度台上字第1209號民事判決意旨採相同見解。即經扣除損害後之履約保證金仍應返還承攬人。
㈡查系爭工程契約22條第5項約定：「乙方（指被上訴人）依
投標須知所繳納之履約保證金及孳息，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…⒋因可歸責於廠商之事由，致部分或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」，可知工程契約因可歸責於被上訴人經上訴人終止後，被上訴人請求返還履約保證金，上訴人得按比例扣減。契約第27條第7項則約定如上，即系爭工程經上訴人自行或洽請其他廠商完成，經扣抵一切費用或損害後有剩餘，再將差額返還被上訴人（見原審㈠卷第32、42頁）。
㈢次查系爭工程因可歸責被上訴人，上訴人於99年6月24日發
函通知被上訴人終止契約，則上訴人主張其依工程契約第22條第5項得扣抵履約保證金，自應按未完工71.47%比例扣除，於199萬8301元（0000000×71.47%=0000000.2）金額內為有理由，逾此之金額79萬7699元（0000000-0000000=797699）則應返還被上訴人。
㈣末查系爭工程上訴人已將剩餘未完成部分，自行發包予其他
廠商完成，且其重新發包之價格較被上訴人剩餘未完成部分金額為低，為雙方所不爭執，並有發包結算書可證（見本院卷第100至105頁），則就未完成工程重新發包部分上訴人並無損害，故系爭工程雖可歸責於被上訴人致終止契約，上訴人就此部分既無損害，自不得再扣減履約保證金。
九、綜上所述，被上訴人可請求上訴人給付已施作工程款636萬3241元及請求返還履約保證金79萬7699元，共716萬0940元（0000000+797699），扣除兩造不爭執上訴人已給付之估驗款421萬4804元，上訴人尚應給付294萬6136元（0000000-0000000）。從而，被上訴人依民法第511條但書規定及工程契約第22條第5項約定，請求上訴人給付294萬6136元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，其餘請求部分，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用證據，經本院審酌後，與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年4月10日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年4月11日
書記官王宜玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。