臺北高等行政法院93年度訴字第1519號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第1519號判決

裁判日期：民國94年05月11日

裁判案由：商業登記法

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第01519號原告甲○○訴訟代理人丁○○被告臺北市商業管理處代表人乙○○（處長）訴訟代理人丙○○
戊○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國93年3月18日府訴字第09304133900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：㈠原告於台北市○○區○○路2段307巷48號、50號1樓開設
「喬比資訊企業社」，領有台北市政府民國（下同）90年4月10日核發之北市建商商號（90）字第238919號營利事業登記證，核准營業項目為：一、F218010資訊軟體零售業二、F213030事務性機器設備零售業三、I301010資訊軟體服務業四、I301020資料處理服務業五、I301030電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）六、I601010租賃業（電腦）七、F203010食品、飲料零售業。
㈡台北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所於92年12月
17日22時40分臨檢，查獲喬比資訊企業社有以電腦提供連線上網及擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂之情事，中正第二分局乃以92年12月25日北市警中正二分行字第09263302300號函移請被告及相關機關依職權處理。嗣經被告審認原告未經核准擅自經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第8條第3項規定，乃依同法第33條第1項規定，以92年12月30日北市商3字第09234184900號函處原告新台幣（下同）2萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務（處分書誤植「喬比資訊企業社」為「喬比資訊工作室」）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：㈠原告主張：
⒈本件之主要爭點在於：原告是否有違反經營登記範圍內
之商業行為？被告對於本項業別之執行態度為何？按所謂資訊休閒服業之名稱，係經濟部於90年3月27日所公告之營業項目，被告對於該營業項目之處理方式為如何？政府機關與人民間所依存的是何種關係？行政機關任意的裁量權侵犯人民財產權（憲法第15條所保障之範圍）該行政處處分是否有效？⒉又依經濟部所定資訊休閒業之定義中，需有擷取網際網
路資源者為限，而原告所有之遊戲軟體均是固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取之情形，且從本件被告機關舉證之內容中也無從發現原告有擷取網際網路資源之情形？又所謂之擷取網際網路資源之定義為何？被告亦應加以說明！否則人民何所適從！故原告無違反違反商業登記法之處。
⒊本項網咖營業復於90年3月27日由經濟部公告以來，被
告是否有核許營利事業登記證之情形？被告應加以說明，如果被告本身並無准許合法經營，而又以取締行政處分，則顯然與法律之公平性有悖！也突顯被告之執行欠缺正當性。既然資訊休閒業經中央機關定名，下級機關之關之台北市政府豈可利用行政裁量權之方式，限制民眾經營該行業，這樣的處分當然侵犯憲法所保障人民財產權。
⒋行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前
，除已依第39條規定，應通知處分相對人陳述意見，此為行政程序法第102條之規定，被告既科處原告2萬元之罰款，且命令勒令停止經營登記範圍外之業務，然這項處分將嚴重剝奪原告之權利，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給予原告陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確，爰依法提起本件之訴訟，並請依法撤銷該不當之處分。
⒌本件行政處分之依據，被告主張有權處罰的法源依據，
由地方制度法第18、27條之規定說：商業管理與輔導是屬於直轄市自治事項。台北市政府於90年7月10日訂定並發布「商業行政委任辦法」將有關於地制法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給商業管理處來執行。行政程序法第15條規定「行政機關得依法將其權限之一部份，委任給下級機關執行之。」「前二項情形應將委任或委託事項及法規依據公告之。」從這些法令規定來看，被告之處罰似乎有所憑據，但關鍵就在於台北市政府固然可以將商業事項委任給被告來執行，但是一定要這些事務是屬於台北市的自治事項才行，地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並沒有說商業登記以及商業登記法中之罰則部份也是屬於自治事項之概括範圍，所以說：商業登記與處罰事項是屬於地方自治事項？或者中央委辦事項？（因為如果是中央委辦事項，台北市政府是無權再依行政委任辦法將商業登記與處罰業務委任給商業管理處，換言之，目前時下被告所開立有關違反商業登記法第8條第33條之罰款，均將是一個越權的行政處分。再者，從商業登記事務究竟是中央交辦事務還是地方自治事務來分析：⑴商業行政委任辦法第1條已明文規定係依地方制度法第27條第1項規定制訂云云。
⑵按地方制度法第27條規定：「直轄市政府、縣（市）
政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。
前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。」查上開條文，僅係就自治事項在何種要件下得訂定自治規則為規定，即究係依法定職權？抑基於法律授權？或基於自治條例之授權？至該條文本身（行政委任法）並非行政程序法第15條所要求之「法規依據」，易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法第27條以外法規之規定為依據，惟前揭台北市政府商業行政委辦法第1條並未列「委任」所依據之法規，顯見系爭「委任」尚缺法規之依據。
⑶關於前揭商業登記法規定之諸直轄市政府主管事項，應係委辦事項，而非自治事項，蓋：
①按地方制度法第2條規定：「本法用詞之定義如下
．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」又按憲法第108條第1項第3款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：三、森林、工礦及商業。」是可知商業屬該條所稱之中央立法並執行，或由省縣執行之事項。惟憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第107條規定：「左列事項，由中央立法並執行之．．．」、於第108條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之．．．」、於第109條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之．．．」及於第110條規定：
「左列事項，由縣立法並執行之．．．」採三分說來劃分，是商業究屬委辦事項或自治事項，即有探究之必要。
②查地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因
該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立斷，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。職是，憲法第108條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項，因此該條第1項第3款所規定之商業自屬委辦事項。至於地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？按商業登記法係由立法院通過總統公布之法律，其第6條以下規定中央及地方主管機關，並分別規定各該主管機關應執行之事項，此正與前揭憲法第108條規定之由中央立法及由中央或由省縣執行之精神相符，亦與前揭地方制度法所為之依法律，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項之意旨，是系爭商業登記事項當亦屬委辦事項，而非自治事項。是前揭「直轄市工商輔導及管理」之規定，則應依憲法位階高於法律之觀點，為合憲性之解釋，即認系爭商業登記事項不包在內。
⑷職是，系爭商業登記事項系委辦事項，非自治事項，
且地方制度法第27條第1項之規定，亦非行政程序法第15條第1項及第3項規定之「授權依據」，是北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。
⑸綜合以上的說法我們可以很顯然發現被告，所接受的
行政委任，有明確的違反行政程序在前，相對的，商業管理處並無權對於違違反商業登記法第8、33條者之科處行政罰款。
⒍本件原訴願決定對於行政機關之處罰權源不能細心推求
，並對於不當行政處分加以更正救濟，固仍提起本件訴訟，請求救濟。
㈡被告主張：
⒈按台北市政府90年7月10日府法3字第9007776800號令發
布臺北市政府商業行政委任辦法，將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行。92年11月28日府建商字第0922182000號公告「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自92年12月1日生效」。92年12月11日府建商字第09203768800號函公告修正「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」。商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定者，其負責人處新臺幣1萬元以上3萬以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務。」同條第2項規定：「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第8條第1項第3款規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第6條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣市為縣市政府。」。
經濟部92年6月30日經商字第09202136860號公告修正「公司行號營業項目代碼表」J701070資訊休閒業，其定義內容為「提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路資源或以非連線方式結合資料儲存裝置，供不特定人從事遊戲娛樂之營利事業。」地方制度法第1條規定：「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」第二條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」第18條第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」第19條第7款第3目規定：「各縣（市）工商輔導及管理為各縣（市）自治事項。」第27條第1項規定：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」第70條規定：「中央費用與地方費用之區分，應明定由中央全額負擔、中央與地方自治團體分擔以地方自治團體全額負擔之項目。中央不得將應自行負擔之經費，轉嫁予地方自治團體。」行政程序法第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」第3項規定：「前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」第103條規定：
「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：一、．．．，五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。六、．．．。」第157條第3項規定：「法規命令發布，應刊登政府公報或新聞紙。」財政收支劃分法第37條第2項規定：「前項第1款及第3款如需交由下級政府執行者，其經費之負擔，除法律另有規定外，屬委辦事項者，由委辦機關負擔；屬自治事項者，由該自治團體自行負擔。」⒉卷查被告92年12月30日北市商3字第09234184900號函行
政處分係依據臺北市政府警察局中正第二分局92年12月25日北市警中正二分行字第09263302300號函暨其檢附之92年12月17日臨檢紀錄表辦理，該紀錄表載明「（第1頁）六、實際營業項目：消費者上網擷取電腦資訊及網路軟體遊戲。八、開始營業日期：90年4月15日。九、每日營業時間：自零時至24時止。十、從事電腦遊戲場所：設置電腦遊戲機、電腦30台，供顧客打玩。（第3頁）。十、遊戲方式：業者提供光碟片、軟體供消費者打玩。十一、遊戲內容：天堂、武士、傳奇、古惑人生。十二、現場違法（規）情形及具體事證（現場遊戲情形）：陳００於第19台打玩古惑人生、黃００於第20台打玩古惑人生、劉００於第14台打玩天堂。」並經現場服務員（即原告所僱用之店員） 徐秋萍 親閱無訛後，於臨檢紀錄表上簽名按捺指印確認無誤附卷可稽。揆諸首揭規定及經濟部公告函釋意旨，原告違規經營之業務型態乃屬資訊休閒業之業務範疇。且查臺北市政府警察局中正第二分局現場臨檢製作之臨檢紀錄表，既依合法程序製作完成，屬公務員製作之公文書，並經現場負責人徐秋萍親自陪同製作，於其上簽名捺指印確認，其客觀內容事實已記載詳實，並無不明確或模糊之情事，被告據該臨檢紀錄表載示，認定原告屬經營登記範圍外之資訊休閒業，而依違反商業登記法規定予以裁處，並無違誤。
⒊有關原告訴稱：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或
權利之行政處分前，除已依第39條規定，應通知處分相對人陳述意見。此為行政程序法第102條之規定，‧‧‧，而行政機關卻未在作成處分決定前依法給予上訴人陳述與說明之機會，其違反行政程序法之規定，至為明確。」乙節；查行政程序法第102條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟查同法第103條第5款規定，行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，本件處分依據之紀錄表對現場營業狀態之描述客觀上業已明白足以確認，被告於處分前得不給予陳述意見之機會，並無程序或採證上之違誤。
⒋又原告訴稱：「本件行政處分之依據．．．臺北市政府
90年7月10日訂定並發布『商業行政委任辦法』，將有關於地方制度法中屬於地方自治的商業管理輔導等事項，委任給商業管理處來執行。．．．地方制度法中雖然有規定商業管理與輔導是屬於地方自治事項，但並沒有商業登記及商業登記法中之罰則部份也是屬於自治事項．．．。」乙節；按商業登記法第6條規定，商業登記法所稱之主管機關在直轄市為直轄市政府，故依該法規定臺北市政府為本市商業登記之主管機關誠屬當然。次查商業登記法第7條前段規定：「商業登記之申請，由商業負責人向營業所在地之主管機關為之．．．。」第8條第1項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記．．．三、所營事業。」第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」第33條第1項規定：「違反第8條第3項規定，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍以外之業務」，準此，可知於直轄市及各縣（市）所在之商業，於開業前，應將其所欲經營之業務項目，向該直轄市政府或縣（市）政府主管機關申請登記，商業如有經營其登記範圍以外之業務，該直轄市政府或縣（市）政府（即地方主管機關）得依法處商業負責人罰鍰，並得命令停止其經營登記範圍以外之業務；另由各直轄市政府及各縣（市）政府核發之營利事業登記證皆冠諸各該直轄市政府或各該縣（市）政府全銜名稱，諸如「臺北市政府營利事業登記證」、「臺中市政府營利事業登記證」等，而非冠以「經濟部營利事業登記證」，亦已灼然自明。又依地方制度法第2條規定：「本法用詞之定義．．．二、自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。三、委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章而定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交付辦理之非屬團體事務，而負其行政執行責任之事項。」；復查憲法第118條規定：「直轄市之自治，以法律定之」，憲法所規定之中央與地方權限分配係採原則性之規定，實際上應如何分配，有賴其他法律加以界定，而所謂其他法令，首推「地方制度法」，該法第1條規定：「本法依中華民國憲法第118條及中華民國憲法增修條文第9條第1項制定之。地方制度依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」是地方制度法為地方自治之根本大法，自屬當然。故憲法第108條規定之事項，性質上為「競合立法權的事項」在法律上已有規定時，就此事項，只要法律仍賦予地方有立法或執行的權限，則亦屬地方自治權限範圍。故台中市政府依地方制度法第27條第1項：「直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。」之規定，自得訂定自治規則，議定或變更之；基此，臺北市政府經依法訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，被告據依前揭規定據以裁處，並無不當。
⒌另原告訴稱：「地方制度法第27條規定：『直轄市政府
、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。』．．．易言之，商業登記縱係自治事項，亦應有地方制度法27條以外規定為依據，惟前揭臺北市政府商業行政委任辦法第1條並未列出『委任』依據之法規，顯見系爭『委任』尚缺法規之依據。」乙節；查依地方制度法第18條第7款第3目、第27條第1項及行政程序法第15條等規定，有關直轄市工商輔導及管理等事項，係屬直轄市之自治事項，直轄市政府自得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則，並得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。又商業登記法第6條第1項雖明定商業登記之主管機關在直轄市為直轄市政府，惟臺北市政府業依地方制度法第27條第1項規定，以90年7月10日府法3字第900777九6800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，並依同法第25條規定「依法發布」，即生效力；復查上開自治規則並已依行政程序法第157條第3項規定「刊登政府公報」在案，又查「臺北市政府商業行政委任辦法」係依公文程式條例第2條第1款「令」公布昭示週知，合法性自無疑慮，自無同條第五款公告之必要。另，臺北市政府曾於90年7月12日將前揭「臺北市政府商業行政委任辦法」報請行政院備查，案經該院（自治監督機關）立於上級機關之監督權限加以審酌，並以90年7月25日台90經字第043538號函復「准予備查」。又臺北市政府為免對行政程序法第15條有關權限委任之疑義，復依「臺北市政府組織自治條例」於92年11月28日以府建商字第0922182000號公告「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自92年12月0日生效。」；且為避免紛爭並建立執法之公平性，「臺北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一裁罰基準」於91年5月6日公告以為行政裁量權之標準。並於92年12月11日公告修正，從而，被告審認原告違反前揭商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第1項及統一裁罰基準規定，處原告2萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並無不合。
⒍至原告訴稱：「前揭商業登記法規定之直轄市政府主管
事項，應係委辦事項，而非自治事項」云云；按商業登記及管理事項係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項，而非中央委辦事項；蓋營利事業登記證之核發皆冠諸各該直轄市政府或縣（市）政府全銜名稱，而非冠以「經濟部營利事業登記證」，且營利事業之申請設立與審核需符合各直轄市及各縣（市）政府管轄區域之土地使用分區、建物使用用途、消防、衛生等相關規定，並非中央所能事必躬親；而此即憲法規定，中央與地方權限劃分「其事務有全國一致之性質者屬於中央」，如商業法令之制定、解釋；「有全省一致之性質者屬於省，有一縣之性質者屬於縣」，及各縣（市）政府商業登記及管理事項。此與地方制度法第2條規定：「．．．或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。」自不違背，且依地方制度法第18條第7款第3目規定：「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」；倘如原告所稱商業登記為中央委辦事項，則依地方制度法第70條及財政收支劃分法第37條規定，委辦機關應撥付辦理委辦事項之必要費用予受委辦機關，惟於現行實務上，關於臺北市政府辦理商業登記事項，中央並未如該府受委辦公司登記事項而撥付費用，故商業登記並非中央委辦事項，而係屬各直轄市政府及各縣（市）政府依法律規定之職權事項及自治事項。準此，原告既經營登記範圍外之業務，被告審認原告違反前揭商業登記法第8條第3項規定，依同法第33條第1項及統一裁罰基準規定，處以原告2萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，洵屬依法有據。
⒎綜上所述，本件原告提起訴訟為無理由，被告依首揭法
條處原告2萬元罰鍰，並命令應即停止登記範圍外之業務，並無違誤，且臺北市政府訴願決定亦無不合，均請予維持，並判如答辯之聲明。
理由
一、按商業登記法第6條第1項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；又依地方制度法第18條第7款第3目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，及同法第27條第1項規定「直轄市政府．．．就其自治事項，得依其法定職權．．
．，訂定自治規則」。臺北市政府依據地方制度法第18條第7款第3目及第27條第1項之規定，以90年7月10日府法3字第9007776800號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」（按已於93年7月14日廢止），將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，該委任辦法業經刊登臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，有臺北市政府公報及行政院90年7月25日台90經字第043538號函影本附卷足稽，符合商業登記法第6條之修正意旨，復因在法律形式上之「臺北市政府」，除設置秘書單位及幕僚人員外，並無設置業務單位及承辦其業務之人員，關於商業登記法中有關臺北市政府之權限事項，實係依據地方制度法、臺北市政府組織自治條例及其組織規程、暨臺北市政府商業行政委任辦法，由臺北市商業管理處掌理，此亦符合地方制度法所定直轄市政府之組織係其自治事項之旨。又被告掌理臺北市政府所轄商業登記法商業登記、違規商業之稽查裁處等事項，有其組織法規為依據，臺北市政府依行政程序法第15五條之規定，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明訂委任臺北市商業管理處得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，形式上雖為「委任」，實質上係屬內部業務分工之授與權限，如其符合行政程序法第15條之規定，即應發生委任之效力。依行政程序法第15條第一項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」同條第3項規定：「前二項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」所稱「委任」，係指有隸屬關係的上下級行政機關間之授權，因委任涉及權限之變更，自須有其法規之依據。所稱「法規」，包括憲法、法律、法規命令及自治規章在內。臺北市政府基於內部業務分工之所需，依據地方制度法第27條第1項、第18條第7款第3目之規定，就前述直轄市工商輔導及管理之直轄市自治事項，訂定臺北市政府商業行政委任辦法，明定委任被告得以該處名義執行商業登記法中有關臺北市政府權限事項，於法尚非無據，難謂欠缺法規之依據。又就行政程序法第15條第3項之規定觀之，所稱「應將委任或委託事項及法規依據公告之」，係明定公告之內容應載明「委任事項及法規依據」之謂。所稱「公告」，係指行政機關向公眾或特定之對象宣布時使用，至其公告之方式如何？法律尚乏明文規定，依現行實務之作法，有將應公告之事項張貼於機關之佈告欄者、有刊載於政府公報或新聞紙者，亦有刊載於行政機關之資訊網站者，如能達到使相關民眾知悉之方式，於法即無不合。參照行政程序法第156條第一項規定：「行政機關為訂定法規命令，依法舉行聽證者，應於政府公報或新聞紙公告。」因此，刊登於政府公報或新聞紙自屬行政程序法中踐行公告程序之一種方式。
本件廢止前之「臺北市政府商業行政委任辦法」，業經刊登於臺北市政府公報，並函報行政院准予備查，已符合行政程序法第15條之規定（最高行政法院93年度判字第1223號判決要旨參照）。是被告對本件自有管轄權，合先敘明。
二、次按商業登記法第8條第1項、第3項規定：「商業開業前，應將左列各款申請登記：．．．三、所營業務。」「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」同法第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記。」同法第33條規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新臺幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」經濟部商業司89年3月24日經商7字第89205853號函釋：「主旨：有關電子遊戲場業管理條例所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．說明：．．．三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ301030電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業，是本部87年12月15日經商字第87230189號會議決議將本行業歸類於Ｊ799990其他娛樂業。」89年4月27日經商7字第89207481號函釋：「主旨：
關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．
．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ799990其他娛樂業：．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。」90年3月20日經商字第09002052110號公告：「．．．
說明：．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於89年11月3日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列資訊休閒服務業，．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『900休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案資訊休閒服務業擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ799990其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ701070資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」90年12月28日經商字第09002284800號公告：「公司行號營業項目代碼表增修代碼內容．．．⒋Ｊ701070資訊休閒業（原為資訊休閒服務業），提供特定場所及電腦資訊設備，以連線方式擷取網路上資源或以磁碟、光碟、硬碟、卡匣等，結合電腦裝置，供不特定人從事遊戲娛樂、網路交誼之營利事業。」上開函釋及公告係主管機關為商業登記之管理及認定商業登記項目定義所為技術性、細節性之釋示，經核並未違反法律保留原則，行政機關辦理相關案件，自得據之適用。
三、查原告經營之「喬比資訊企業社」係90年4月10日核准設立登記，因登記營業項目並無「資訊休閒業」，經台北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所於92年12月17日22時40分臨檢，查獲喬比資訊企業社有設置電腦30台提供連線上網及擷取遊戲軟體，供不特定人士遊戲娛樂之情事，核與營利事業登記證之營業項目不符，此有被告機關之營利行號基本資料，及經訴願人現場員工徐秋萍簽名並按捺指印之台北市政府警察局中正第二分局泉州街派出所臨檢紀錄表等影本附卷可稽。揆諸首揭規定及經濟部公告函釋意旨，原告違規經營之業務型態乃屬資訊休閒業之業務範疇，且臺北市政府警察局中正第二分局現場臨檢製作之臨檢紀錄表，既依合法程序製作完成，屬公務員製作之公文書，並經現場負責人徐秋萍親自陪同製作，於其上簽名捺指印確認，其客觀內容事實已記載詳實，並無不明確或模糊之情事，被告據該臨檢紀錄表載示，認定原告屬經營登記範圍外之資訊休閒業，而依違反商業登記法第8條第3項規定，處以罰鍰2萬元並命令停止經營登記範圍外業務，並無違誤。
四、原告雖主張：被告未依行政程序法第102條之規定，於作成原處分前給予原告陳述與說明之機會云云。惟按行政程序法第102條但書已規定「但法規另有規定者，從其規定。」而依同法第103條第5款規定：「有下列各款情形之一者行政機關得不給予陳述意見之機會：五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」，則原處分作成所根據之被告92年12月17日臨檢紀錄表既已詳實記錄原告營業場所營業型態及情況，並經該店現場服務員徐秋萍親閱無訛具結確認，是原告違規事實於客觀上已明白且足以確認，被告於處分前未予陳述意見之機會，尚無違誤。
五、綜上所述，原處分以原告違規經營登記範圍外之資訊休閒業務，違反商業登記法第8條第3項規定，處以罰鍰2萬元並命令停止經營登記範圍外業務，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年5月11日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年5月20日
書記官陳清容