裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第1654號刑事判決
裁判日期：民國107年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第1654號上訴人臺灣 南投 地方檢察署檢察官上訴人即被告張震玄指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國107年7月26日106年度訴字第127號第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第872、1423、1585號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
張震玄犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，扣案之行動電話壹支（內含0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑伍年陸月。
犯罪事實
一、張震玄明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，不得施用、持有或販賣。其分別為下列犯行：
㈠張震玄之友人 田廷滄 因毒癮難耐，於民國105年12月27日上
午8時22分許，使用0000000000號市內電話撥打張震玄持用之0000000000號行動電話，央請張震玄共同出資代為購買海洛因以供施用，張震玄基於幫助施用第一級毒品之故意，予以應允，隨即至南投縣水里鄉不詳地點，以新臺幣（下同）1000元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購得不詳重量之海洛因1包。繼於同日上午8時37分許，在同鄉水里火車站與田廷滄見面，收受田廷滄所交付共同出資之800元，與田廷滄均分所購得之海洛因分別施用（即起訴書犯罪事實一㈠）。㈡張震玄之友人田廷滄於106年2月4日上午7時20分許、7時38
分許持用及使用0000000000號行動電話、0000000000號市內電話撥打張震玄持用之0000000000號行動電話，央請張震玄代為購買1000元之海洛因以供施用。張震玄基於幫助施用第一級毒品之故意，予以應允，隨即於不詳時間、地點，以1000元之價格，向真實姓名年籍不詳之人購得裝有海洛因之注射針筒1支。後二人於同日上午7時46分、8時9分許持用上開行動電話聯絡，繼於同日上午8時14分許，在同鄉水里國小見面，張震玄當場收受田廷滄所交付之1000元，並交付其代購之上開注射針筒1支供田廷滄施用（即起訴書犯罪事實一㈡）。
㈢張震玄意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，於105年12
月15日上午6時35分許，使用0000000000號市內電話（起訴書誤載為0000000000號行動電話，應予更正），與 徐福君 使用之0000000000號市內電話聯絡後，二人於翌日（即同月16日）下午3時許在張震玄母親經營、位於南投縣○○鄉○○巷0○0號之雜貨店前見面，張震玄當場交付不詳重量之甲基安非他命1包予徐福君，並收受徐福君所交付之價金3000元，而完成交易（即起訴書犯罪事實一㈢前段）。
㈣張震玄意圖營利，基於販賣第二級毒品之故意，於106年1月
24日下午7時28分、同月25日上午11時46分許（起訴書贅載10時26分，應予刪除），持用0000000000號行動電話與徐福君使用之0000000000號（原審判決誤載為0000000000，應予更正）市內電話聯絡後，二人於同月25日下午3時許在上開雜貨店前之路口見面，張震玄當場交付不詳重量之甲基安非他命1包予徐福君，並收受徐福君所交付之價金3000元，而完成交易（即起訴書犯罪事實一㈢後段）。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本案當事人即檢察官及被告張震玄，以及辯護人，對於後述證據之證據能力均不爭執，並同意作為本案之證據。本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案待證事實有關，爰合法調查後引為本案裁判基礎，合先敘明（辯護人於原審準備程序時爭執證人田廷滄、徐福君在司法警察前之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。惟被告及辯護人於本院審理時為認罪之答辯，已不爭執證據能力）。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、犯罪事實欄一㈠、一㈡部分：㈠此部分之犯罪事實，業據被告於偵查、原審審理及本院審理
時坦承不諱（偵查卷第38頁，原審卷二第150-151頁，本院卷第118頁）。而被告如何於犯罪事實欄一㈠、一㈡所示時間地點，基於幫助田廷滄施用海洛因之故意，代田廷滄出面向不詳之人購買海洛因，嗣後交付所代購之海洛因予田廷滄，並向田廷滄收取金錢等情，為證人田廷滄於警詢、偵查及原審審理時證述明確（警卷第17反面-20反面頁，偵查卷第64-65頁，原審卷二第61-62、64-65、69-71、131-134頁），並有被告與田廷滄間通訊監察錄音譯文（警卷第10反面-11反面頁，原審卷一第146-154頁，通訊監察書見警卷第38-40、42-44頁）、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號電話裝機資料（警卷第57、59、60、61頁）、扣案之被告所持用行動電話1支（內含0000000000號SIM卡
1張，搜索扣押相關證據見警卷第64-72頁）得佐，堪認被告自白與事實相符。
㈡犯罪事實欄一㈡部分，檢察官起訴認為，被告係基於營利意
圖而販賣海洛因。被告對此堅稱，係代田廷滄出面向他人購買毒品，自始無營利意圖。按無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，應論以販賣毒品罪。上述二者之辨，在於營利意圖之有無。經查：依犯罪事實欄一㈡之被告與田廷滄間106年2月4日上午7時20分之通訊監察譯文（原審卷一第146-154頁），田廷滄主動撥打電話聯絡被告，復於通話中數度央求被告「你先幫我去拿1000元啦」（原審卷一第149頁）、「你聽我講喇，你先出來，你先幫我拿1000元」（原審卷一第149頁）、「你今天先幫我處理喇」（原審卷一第150頁），言詞間已有請求被告代為購買毒品之意。該次通話中，被告數度對田廷滄稱「那沒在賣喇」、「沒在賣喇」、「就沒有要賣阿」、「那個沒在賣喇」（原審卷一第147頁），當田廷滄再詢以「阿你去拿咩」，被告則覆以「不要喇，就沒在賣喇，你聽不懂，你再拿1萬元來也沒用」、「你不要跟我在一起喇，我在通緝了喇」、「沒效喇，就跟你說你再拿1萬元來排隊也沒效喇，就跟你說人家不要喇，沒有在那個喇」（原審卷一第147-148頁），被告於田廷滄數度央求下仍一再表達不願販賣毒品之意思。
㈢上開上午7時20分許開始之通話完畢後，被告與田廷滄緊接
於上午7時38分許再次通話，被告於通話中稱「幹您娘咧，都是我去，你都很大，看是要在半路還是怎樣，一人騎一半，幹你娘咧，都是我在幫你忙．．都要我服務到家．．人在忙得很．．」，其後二人電話中互約見面地址等情，有其通訊監察譯文在卷可參（警卷第11頁）。該次通話中，被告除向田廷滄表示「幫忙」外，更對田廷滄請託購毒乙事表露不耐煩之意，得見被告係心有不願，迫於人情請託始被動出面代購毒品。
㈣再證人田廷滄於警詢時稱：「一開始我先拿錢給張震玄，之
後張震玄就自己去拿．．（張震玄於你交付金錢後，多久將海洛因交付給你）約半小時左右」（警卷第17頁），原審審理時則稱：「（錢拿給被告多久，被告才回來）半個小時。．．（水里國小那次你向張震玄拿海洛因的過程）我在國小等，再來張震玄拿回來就如同剛剛我講的。（106年2月4日那次，你說你是在水里國小等，然後張震玄拿回來給你，過程是否如此）對。（上述你在水里國小等張震玄拿回來的時間，大約多久）半小時左右」（原審卷二第64-65、69頁）。被告於上開通話完畢後，緊接與田廷滄見面，先收受田廷滄金錢後，再至其他地點向他人拿取毒品，並於田廷滄等候半小時之久後，始返回交付毒品，應可認定。
㈤整體觀察被告電話聯繫及約定見面之過程，被告一開始即向
田廷滄明確表達不願販賣毒品之意，在田廷滄屢次請求之下，最後始礙於雙方情誼被動代購毒品，且本院查無其他證據得認被告確有營利意圖，則被告緊接通話完畢而收受金錢、出面代購、交付毒品，堪認係出於便利田廷滄施用毒品之意，所為應僅止於幫助施用，特予敘明。
二、犯罪事實欄一㈢、一㈣部分：㈠此部分之犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱
（警卷第11反面-13頁，本院卷第118頁）。而被告如何於犯罪事實欄一㈢、一㈣所示時間地點，營利意圖，販賣甲基安非他命予徐福君等情，為證人徐福君於警詢、偵查及原審審理時證述明確（警卷第28-33頁，偵查卷第89-90、97-99頁，原審卷二第79-89頁），並有被告與徐福君間通訊監察錄音譯文（警卷第11反面-12反面頁，原審卷一第233、238、
245、252-253頁，通訊監察書見警卷第38-40、42-44頁）、0000000000、0000000000、0000000000號電話裝機資料（警卷第57、58、63頁）、扣案行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張，搜索扣押相關證據見警卷第64-72頁）得佐，堪認被告自白與事實相符。
㈡按販賣第二級毒品依毒品危害防制條例第4條第2項規定，法
定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，犯行既為政府嚴加取締，毒品物稀價昂，乃必然之道理。苟被告買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無甘冒遭移送法辦之危險，平白從事販賣之理。況且，被告於本院審理時自承，其販毒係為了要賺錢（本院卷117），則其從事本案之第二級毒品交易，其間具有營利意圖，應可認定。
㈢被告雖曾否認販賣甲基安非他命予徐福君，爭執其警詢時頭
昏不舒服，因而為反於真實之自白，且係幫徐福君代購毒品，無營利意圖等語。惟查：原審勘驗被告106年2月9日下午3時7分開始之警詢自白錄影紀錄，被告於過程中坐態穩定、對答流暢，未見有何毒品戒斷症狀發作，有卷附勘驗筆錄可查（原審卷一第223頁）。又證人即購毒者徐福君自始堅稱，其與被告電話聯絡約定見面後，一到達被告家雜貨店附近與被告見面，被告立刻交付毒品，當場一手交錢一手交貨，未請被告代購，未曾等候被告（警卷第30、33頁，偵查卷第97-98頁，原審卷二第79-80、83-84、87-88頁）。再依犯罪事實欄一㈢之被告與徐福君間105年12月13日上午6時35分通訊監察譯文（警卷11反），被告對徐福君稱「阿你甚麻時候要過來」，徐福君回以「要做甚麼啦！會啦，我會過去啦」，被告再次詢問「對啊，你要跟我說一下，說你甚麼時候要過來啊」，被告主動催促徐福君見面，其間未有任何受託代購毒品隻字片語，與手上有毒品現貨亟待買賣交易之情節相合。依犯罪事實欄一㈣之被告與徐福君間106年1月24日下午7時28分、1月25日上午11時46分通訊監察譯文（警卷第12-12反面頁），雙方於24日晚上約定翌日上午11時見面，迨25日上午，被告對徐福君稱「阿你不是跟我說11點」，徐福君覆以「我現在就沒車子．．我在等我爸載香蕉去賣阿，我早上割香蕉阿」，被告繼稱「你又都沒講，害我一直等」，徐福君再稱「你那個東西有在你那裡嗎」，被告答以「對啦，對啦」，被告積極催促徐福君見面，明白承認手上有現貨，其間未有任何受託代購毒品隻字片語，其手上有毒品現貨亟待買賣交易之事實，甚為明確。被告辯稱頭暈不舒服及幫忙徐福君代購云云，與上述客觀證據所呈現之事實相違，應係避重就輕之詞，不值採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為上開犯行均堪認定。
參、論罪之說明：核被告犯罪事實欄一㈠、一㈡之所為，均係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪；犯罪事實欄一㈢、一㈣之所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。檢察官起訴認為犯罪事實欄一㈡之犯行構成同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟被告係基於幫助田廷滄施用海洛因之意思而出面代購毒品，查無證據可認其間具有營利意圖，應僅構成幫助施用第一級毒品罪，前經敘明，檢察官見解容有未洽，因檢察官起訴之販賣毒品事實與本院所認定之幫助施用毒品事實，基本社會事實同一，爰變更起訴法條予以審理。被告幫助施用第一級毒品過程中持有持第一級毒品，販賣第二級毒品過程中持有第二級毒品，持有之低度行為為幫助施用或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告4次犯行，時間地點明顯可分，各為互異之毒品交易，應分論併罰。被告前因施用毒品等犯行，經法院判處罪刑並定其應執行之刑為有期徒刑11月確定，104年5月20日假釋，同年8月19日期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有前案紀錄在卷可參（本院卷第56-57頁），其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依刑法第47條第1項加重其刑。犯罪事實欄一㈠、一㈡部分，被告為幫助犯，均依刑法第30條第2項減輕其刑。犯罪事實欄一㈢、一㈣部分，被告於偵查（警詢）及審理時（本院審理）自白犯行，均依同條例第17條第2項減輕其刑。前開加重減輕事由，依刑法第71條第1項先加後減。至被告曾供出其第二級毒品來源為黃文海，惟未據查獲，有卷附臺灣南投地方檢察署106年11月1日函、南投縣政府警察局106年11月8日函暨職務報告書及刑事案件移送書可佐（原審卷一第70、72-93頁），自無同條例第17條第1項供出毒品來源而查獲之減免規定適用餘地。
肆、駁回上訴及撤銷改判之理由：㈠原審就被告幫助施用第一級毒品犯行部分，認罪證明確，因
而適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項等規定，審酌被告無視毒品海洛因對於人體健康之戕害而幫助他人施用，各次幫助施用海洛因數量未多，兼衡國中肄業，從事電焊工作，坦承犯行等知識程度、生活狀況、犯後態度等犯罪一切情狀，就犯罪事實欄一㈠、一㈡部分量處有期徒刑7月、9月，另說明扣案之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡壹張）係被告所有供此部分犯行所用之物品，均依刑法第38條第2項宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈡原審就被告販賣第二級毒品犯行部分予以論罪科刑，固有所
本，惟原審未及審酌被告於本院審理時就此部分犯行自白犯罪，致未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未洽。被告上訴執此指摘，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告2次販賣第二級毒品之價格均為3000元，價格非高，各次販賣對象相同，均已取得價金，兼衡被告曾有賭博、竊盜、施用毒品等前科，國中肄業，曾從事電焊工，警詢及本院審理時坦承犯行，惟於其他程序否認犯罪等素行、智識程度、生活狀況、犯後態度等犯罪一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（有期徒刑3年10月、3年10月）。扣案之行動電話1支（內含0000000000號SIM卡壹張），係供犯罪事實欄一㈣販賣第二級毒品犯行所用之物品，應依同條例第19條第1項於該次犯行項下宣告沒收。未扣案之被告實施犯罪事實欄一㈢、一㈣犯行所獲之3000元、3000元，為被告之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該犯行項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢檢察官以原判決定應執行刑過輕不當為由提起上訴，惟本案
皆為毒品犯罪，各次犯行間隔非久，犯行間未見積極侵害情事，犯罪所得有限，整體侵害法益程度非重等情，累加刑期恐有過苛，較不利於行為人更生，檢察官上訴難謂有理由。惟原判決關於販賣第二級毒品部分業經撤銷改判，已如前述，該部分與幫助施用第一級毒品部分所定應執行刑已失所依附，亦應予以撤銷。酌以上述被告犯行之綜合情狀，定其應執行刑如主文第4項所示（有期徒刑5年6月）。
據上論斷，依第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官石光哲提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國107年11月29日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官劉登俊法官張道周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國107年11月29日附記本判決論罪之法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。