臺灣高等法院97年度上訴字第2521號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2521號刑事判決

裁判日期：民國97年07月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2521號上訴人即被告甲○○選任辯護人 舒建中 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第613號，中華民國97年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8816號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國九十五年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度毒聲字第六一二號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以九十五年度毒聲字第二一一四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治之必要，而於九十六年八月十七日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十六年九月十三日，以九十六年度戒毒偵字第四二二號為不起訴處分確定。
二、詎甲○○猶未悛悔警惕，明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二級毒品，不得非法施用及持有，仍於強制戒治執行完畢釋放後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十月三十日某時，在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號二樓住處，以將海洛因摻入香煙點燃吸食之方式施用毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日某時，在上址住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸其煙氣之方式，施用毒品甲基安非他命一次。嗣於九十六年十月三十日下午四時二十五分許，在上址住處為警查獲，並扣得甲○○所有供施用甲基安非他命之吸食器一組。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，上訴人即被告甲○○於警詢、偵查及原審中之自白，於本院審理中未抗辦自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。
㈡本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據、物證
），檢察官、被告及其辯護人於本院均未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷二八頁、三七頁背面、三八頁），本院經審酌前開書證、物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據、物證），應有證據能力。
二、訊據被告對於上揭施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱（原審卷二一頁，本院卷二
七、三八頁背面）。而被告為警查獲時所採集之尿液（檢體編號：0000000000號），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司九十六年十一月十九日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽（偵卷一九、三六、三七頁），此外，並有查獲現場照片四張、吸食器一組扣案可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。被告於本院雖辯稱其係將毒品海洛因與安非他命一起放置扣案吸食器圓球內，以燒烤方式一併施用云云。惟查，被告於警詢及檢察官偵查時均供稱：「伊是將安非他命裝入玻璃球內，將該裝有安非他命成分之玻璃球用打火機燒烤，等安非他命沸騰後，吸食其煙霧」、「以燒烤吸食煙霧方式吸食安非他命」等語（偵卷一四、二九頁），於原審供稱：「伊是將海洛因放在香煙裡面施用，扣案吸食器是伊用來施用安非他命的」、「承認檢察官所起訴之犯罪事實，施用過程詳如（原審）準備程序所言」等語（原審卷二
一、二五頁），其上揭所辯二毒品合併施用之方式，核與警詢、偵訊與原審供述已有歧異，又對該二類毒品係混合施用及如何混合施用一節於警偵審中隻字未提，已難信實。再被告前揭尿液檢驗報告，固呈嗎啡及安非他命等之陽性反應，然扣案之吸食器一組，係利用坊間飲料瓶自製，為塑膠材質，上面有兩根吸管，一端有玻璃球，極其簡陋，亦經本院於九十七年六月十二日當庭勘驗屬實，並拍照附卷可稽（本院卷二七、三○之一頁），得否一起施用，已非無疑；又衡以第一級毒品海洛因市場價格較諸第二級毒品安非他命之價格為昂貴甚多，乃眾所周知之事，被告前開混用燒烤之施用方式極易因吸食器之簡陋而耗費海洛因，顯悖常情。綜上勾稽，顯見被告為圖掩飾罪刑，待原審判決後時，始於本院改稱係混合二毒品一併施用云云，為圖一罪而臨訟編篡之詞，至為顯明，其一併施用等詞，殊難採信。
三、再被告前於九十五年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十五年度毒聲字第六一二號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以九十五年度毒聲字第二一一四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治之必要，而於九十六年八月十七日強制戒治執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十六年九月十三日，以九十六年度戒毒偵字第四二二號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷一六至一九頁背面），其受觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年以內於九十六年十月三十日某時再犯本件施用毒品之犯行，自應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪理由：㈠按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第
一級毒品罪及同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開施用第一級毒品、第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，各具獨立性，應予分論併罰。
五、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款等規定，並審酌被告有如事實欄所示施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治之紀錄，詎猶未悛悔警惕，再犯本案施用第一、二級毒品之罪，顯未因前所受之觀察勒戒、強制戒治而決心改過，矯正其行，且被告施用毒品不但足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害個人身心健康，對社會治安可能之危害程度非輕，並斟酌其施用第一、二級毒品之次數及犯罪後坦承犯行，態度良好，且自九十六年十一月間起，已接受美沙冬替代藥物治療，目前並有正當工作，有臺北市立聯合醫院昆明院區診斷證明書及在職證明書各一紙附卷可稽等一切情狀，就其施用第一級毒品及第二級毒品之罪二罪，分別量處有期徒刑七月及三月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑九月；復敘明扣案吸食器一組，為被告所有供上開施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定，於該罪名主文項下宣告沒收之。其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶略以：⑴其所犯二罪，應論以想像競合犯從一重論處，原判決以分論併罰，適用法則顯有不當；⑵其為戒毒癮，已主動至市立聯合醫院昆明院區，接受美沙冬治療，目前有正當工作，有心改過，原審未審酌此有利部分，期能獲判致得易科罰金之處罰等語。惟查，被告所為應係犯意各別，分論併罰乙情，已如前述。再按，犯毒品危害防制條例第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴之處分，但以一次為限，同條例第二十一條亦有明定。被告於原審及本院雖提出聯合醫院昆明院區診斷證明書佐證其已接受美沙東（冬）藥物始療一情（原審卷三四頁，本院卷三○頁），惟觀以該診斷明書治療期間為「九十六年十一月十九日起至九十七年五月十三日」，乃本案查獲（九十六年十月三十日）後所為，自與上開法條規定不合，尚不得邀此寬典。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院九十五年台上字第七二一四號判決參照）。經查，原判決既已審酌上載各情，尤以亦已審酌上訴意旨所指「已接受美沙冬替代藥物治療」、「目前並有正當工作」等一切情狀，依職權而為刑罰之量定，經核尚無違法或顯然失當之情形，是以被告以前揭情詞上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國97年7月25日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官周政達法官段景榕以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳靜姿中華民國97年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。