裁判字號：臺灣臺東地方法院99年訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國99年12月01日
裁判案由：強盜等
臺灣臺東地方法院刑事判決99年度訴字第111號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告劉清雄上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第657、
666、879號），本院判決如下：
主文劉清雄無罪。
理由
一、公訴意旨略以:被告劉清雄與同案被告 曾勝開 、 沈明富 、 蔡國雄 、 陳茂山 (上開四人均由本院另行判決)共同意圖為自己不法之所有並基於竊盜之犯意聯絡，於民國98年12月18日凌晨1時許，由曾勝開駕駛其所有之車號0000-00號自用小客車，被告陳茂山駕駛租用之2318-SS號自用小客車搭載同案被告沈明富、蔡國雄及劉清雄至臺東縣○○鄉○○村○○路○○號之「華中銀樓」後，陳茂山與曾勝開各自駕車於附近把風，蔡國雄、沈明富及劉清雄共同持客觀上足以傷害他人身體之兇器尖嘴鉗及殺傷力不明之磨尖形鑰匙各1支，以破壞鑰匙孔及將鐵捲門內栓拉開之方式，將「華中銀樓」隔壁之鐵捲門拉起而無故侵入後(毀損及侵入住宅部分業據被害人 許俊 由表示不願告訴，並經檢察官撤回起訴在卷，詳見本院卷二第44頁)，劉清雄於門口把風，沈明富及蔡國雄則由該隔壁3樓至「華中銀樓」之3樓後窗，於拉開「華中銀樓」鐵窗及破壞玻璃窗戶(毀損部分未據告訴)欲進入之際旋遭發覺而迅速離去，致未得逞。故認被告劉清雄涉犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款及同條第2項之加重竊盜未遂罪嫌云云。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案以下所引用之證據，有部分屬傳聞證據，當事人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論，最高法院27年滬上字第54號判例、87年度臺上字第3902號判決意旨可資參照。次按刑法第321條第1項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否著手實施同法第320條之竊盜行為而定。又竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定。若行為人僅著手於刑法第321條第1項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬，此亦有最高法院92年度臺上字第5127號判決意旨足參。
四、公訴人認被告劉清雄涉有上開犯行，無非係以被告劉清雄於警詢及本院審理之自白、同案被告曾勝開、沈明富、陳茂山、蔡國雄於警詢、偵查及本院審理中之供述、證人 許俊由 警詢及偵查中之指述、臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、刑案現場照片14張、監視錄影器截取照片1份等件為其論據。然查:
(一)被告劉清雄有於公訴意旨所示時、地在「華中銀樓」隔壁大門外把風，並由同案被告曾勝開、陳茂山在車上接應，復推由蔡國雄、沈明富共同持客觀上足以傷害他人身體之兇器尖嘴鉗及自磨尖形鑰匙各1支，以破壞鑰匙孔及將鐵捲門內栓拉開之方式，將「華中銀樓」隔壁之鐵捲門拉起而無故侵入後，沈明富及蔡國雄則由該隔壁3樓至「華中銀樓」之3樓後窗，於拉開「華中銀樓」鐵窗及破壞玻璃窗戶欲進入之際旋遭發覺而迅速離去等情，業據被告劉清雄及同案被告曾勝開、陳茂山、蔡國雄、沈明富於本院審理時所自陳，足認被告劉清雄確有如上開公訴意旨所示，於為遂行竊盜犯行而時結夥三人以上並持客觀上具有殺傷力之兇器毀越其他安全設備之事實，至於「華中銀樓」是否為有人居住之住宅或建築物，則未有積極證據可資證明，合先敘明。
(二)同案被告蔡國雄、沈明富於本院審理時皆陳:因為華中銀樓之鐵窗甚窄，蔡國雄走到旁邊時手即滑脫而有墜樓之虞，被告等認為很危險，未及行竊隨即離去等語。核與證人許俊由於警詢及偵查中證稱：經調閱監視影像畫面，發現約凌晨4時許畫面中有輛懸掛6336－GW號自用小客車，停至門前，有名男子先下車撥動門前攝影機，隨後有另外3名男子下車共4人從住家隔壁空屋鐵捲側門進入，爬到3樓頂欲從陽台闖入住家行竊，才知道有此事，除了隔壁空屋鐵門及3樓後窗遭盜破壞，清點財物後，並無任何財物損失等語相符，足徵被告等均尚未進入華中銀樓行竊。至於臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、刑案現場照片14張、監視錄影器截取照片1份等件，均僅能證明被告等自「華中銀樓」隔壁侵入後，有破壞「華中銀樓」之鐵窗及玻璃窗之行為，而不足認定被告等有著手實施竊盜之行為；是被告等雖有為竊盜之加重要件行為，然並未著手竊盜行為，此節應堪認定。
五、綜上所述，就起訴書所示犯罪事實欄二竊盜「華中銀樓」部分，被告劉清雄與同案被告曾勝開、沈明富、陳茂山、蔡國雄均僅著手刑法第321條第1項第2款、第3款及第4款之加重要件行為，尚未為同法第320條第1項竊盜行為之著手，揆諸上揭規定及說明，尚難以竊盜之未遂犯論擬。是依公訴人所提證據，尚難對被告論以加重竊盜之未遂犯。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴意旨所指上開犯行，是既不能證明被告劉清雄犯罪，自應為其無罪判決之諭知。
六、至公訴人雖另以:同案被告沈明富先前於警詢時陳稱:「被告等人於行經大武村時發現華中銀樓，即與被告眾人商議選擇作為犯案目標，並共同前往曾勝開家中休息，當晚上始由曾勝開住處前往大武村，約於當晚11至12時許到達『華中銀樓』後開始勘查地形，並推由陳茂山倒車進入『華中銀樓』隔壁之騎樓下，惟發現『華中銀樓』設有監視器，即離開『華中銀樓』，並由蔡國雄下手竊取車牌0000-00號車牌，懸掛於陳茂山所駕車號0000-00號車上後，始返回現場行竊。」等語(見警卷二第43頁)。顯見被告劉清雄並非不知同案被告蔡國雄、沈明富及陳茂山持客觀上足以傷害他人身體之兇器螺絲起子1支，竊取 吳佳澈 所有停放於該處之車牌號碼為0000-00號自用小客車之車牌0面之事實，且同案被告蔡國雄等3人竊取前開車牌之目的係為行竊「華中銀樓」，而屬行竊「華中銀樓」之前行為，應認係階段行為而認屬法律上之一行為等語，因認被告劉清雄就行竊車牌之部分，應為起訴共同行竊「華中銀樓」效力所及，並論以加重竊盜罪之共同正犯。惟查:
(一)原起訴書就竊取「華中銀樓」部分，係以「曾勝開、沈明富、陳茂山、蔡國雄及劉清雄均意圖為自己不法所有並基於竊盜之犯意聯絡，於覓得許俊由所經營位於臺東縣○○鄉○○村○○路○○號之華中銀樓為作案目標後，為了掩飾彼等之竊取行為，蔡國雄、沈明富及陳茂山3人乃先於98年12月17日晚間11時許，在臺東縣○○鄉○○村○○○街與學府路口，持客觀上足以傷害他人身體之兇器鏍絲起字1支，竊取吳佳澈所有停放於該處之車牌號碼為0000-00號自用小客車之車牌0面，由沈明富將上開車牌掛於陳茂山租用並駕駛之車牌號碼為0000-00號自用小客車上。」作為犯罪事實之敘述，就竊取6336-GW號車牌0面之部分，原起訴書係描述「蔡國雄、沈明富及陳茂山3人乃先於...」等語，是原起訴書對於同案被告蔡國雄等3人竊取前揭車牌究竟係另行起意或係由被告等5人共同分工，語意並不清楚；惟觀之原起訴書論罪科刑之部分，就竊取前揭車牌係論以:「被告沈明富、陳茂山及蔡國雄涉犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪嫌。」等語，並未將被告劉清雄及同案被告曾勝開納入，顯見就竊取前揭車牌部分，原起訴效力並不及於被告劉清雄及同案被告曾勝開，則基於不告不理及審判範圍應於起訴時特定之原則，此部分似應由檢察官另行追加起訴為宜。
(二)至於公訴人又以:同案被告蔡國雄等3人竊取前開車牌之目的係為行竊「華中銀樓」，而屬行竊「華中銀樓」之前行為，應認係階段行為而認屬法律上之一行為，是被告劉清雄就行竊車牌之部分，亦為起訴共同行竊「華中銀樓」效力所及等語，然被告劉清雄行竊「華中銀樓」之部分業據本院判決無罪，已如前述，於法律上即無認定係一行為之可能，是縱認被告劉清雄係竊取前揭車牌之共犯，亦為起訴行竊「華中銀樓」效力所不及，本院自不宜於審理中加以審酌。
(三)綜上所述，本院就被告劉清雄及同案被告曾勝開2人(已另行判決)，對於竊取車號0000-00號自用小客車之車牌0面之部分，皆認檢察官就此部分並未起訴，基於不告不理原則，自不宜於本院審理時一併審酌，特此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱奕智到庭執行職務。
中華民國99年12月1日
刑事第三庭審判長法官范乃中
法官李俊彬法官林拔群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官廖丁逸中華民國99年12月1日