裁判字號：最高法院94年台上字第6903號刑事判決
裁判日期：民國94年12月08日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六九０三號
上訴人甲○○選任辯護人 吳中和 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年二月十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二五九七八、二六四六六號，八十八年度偵字第四七三八、一一四０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十五年間起至八十七年六月間止，以每座約新台幣十五萬元之代價，招攬不知情之喪家 賴朝東 等人營建墳墓。上訴人並僱用 王慶發 （另經原審判決處刑確定）進行整地，二人均明知坐落台中縣○○鄉○○段六三之一地號，如原判決附圖一編號Ｃ、Ｄ、Ｇ所示部分土地，係台中縣大肚鄉公所管理為中華民國所有之公有山坡地，竟基於共同概括犯意聯絡，未得主管機關之許可，連續在上開土地分別擅自建造立有「 李媽 徐阿市之墓」、「 賴水勤 之墓」、「 楊公金鍊 之墓」墓碑之墳墓等情，並以第一審量刑失當，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同連續違反在公有山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發之規定罪刑，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實記載，為適用法令之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決事實欄記載上訴人僱用王慶發共同為不知情之喪家賴朝東等人營建墳墓等情（見原判決第二頁倒數第一行至第二行）；但理由欄卻以上訴人與王慶發利用不知情之喪家及工人，在山坡地擅自建造墳墓，為間接正犯（見原判決第九頁第六行至第八行）。對於上訴人究為直接正犯或間接正犯，事實之認定與理由之說明顯然矛盾。（二）科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人招攬喪家賴朝東營建立有「賴水勤之墓」墓碑之墳墓犯行，係以上情業經證人賴朝東證述明確（見原判決第六頁第四行）。然查證人賴朝東於警詢時稱「我委託甲○○重建我祖母的墓地」（見第一一四０五號偵查卷第十二頁背面倒數第二行），偵查中並稱「（問：何人選擇該地？答：）我們自己找的。」（見第二六四六六號偵查卷第四十二頁第二行至第三行），是據賴朝東之證詞，系爭墓地似係喪家自覓再委託上訴人營建，且屬重建，原判決認定係上訴人向賴朝東招攬營建，顯與卷內證據資料不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。至於立有「李媽徐阿市之墓」、「楊公金鍊之墓」墓碑之墳墓部分，上訴人亦一再否認主動向喪家招攬，原判決並未說明係基於何項證據資料而為上訴人主動向喪家招攬之認定，併有調查未盡及理由不備之違誤。
（三）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由說明參諸第一審法院八十一年度訴字第二０六一號刑事判決及台灣台中地方法院檢察署八十年度偵字第三八一九、一二七七九號起訴書等證據資料為論處上訴人犯罪之證據（見原判決第六頁倒數第五行至第七頁第一行）。然原審審判筆錄並無向上訴人提示各該文書，給予閱覽或宣讀或告以要旨之記載，難認該項證據已於審判期日依刑事訴訟法第一百六十五條之規定踐行調查程序。本院前次發回意旨已指摘及此，乃原審更審時仍疏未注意，逕採之為判決基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十三日
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