裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年侵上訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國101年11月06日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告 林志憲 選任辯護人 陳世川 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院一００年度侵訴字第一九六號中華民國一０一年五月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一００年度偵字第六一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林志憲與代號00000000000號（民國000年00月生，姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表所載，下稱甲女）是男女朋友關係，林志憲明知甲女是未滿十四歲之女子，竟基於對於未滿十四歲之女子為性交行為之犯意，在九十八年三月間某日，林志憲騎乘其母親 王金蓮 所有車牌號碼－000號輕型機車搭載甲女，到位在○○縣○○鎮（現已改制為○○市○○區○○○路○○巷○號住處房間內，在徵得甲女同意後，先以手撫摸甲女下體，再以陰莖插入甲女陰道內之方式而對甲女為性交行為一次。又另行起意，在九十八年七月間某日，林志憲復基於對於未滿十四歲之女子為性交行為之犯意，騎乘上開機車搭載甲女到其上開住處房間內，在徵得甲女同意後，先以手撫摸甲女下體，再以其陰莖插入甲女陰道內之方式而對甲女為性交行為一次。嗣在一００年一月二十四日，甲女之父親（卷內代號00000000000Ａ號，姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表所載，下稱乙男）因甲女經常不回家，懷疑甲女遭到性侵害，遂帶甲女到「大甲李綜合醫院」檢查，驗斷出甲女處女膜在三點鐘方向有陳舊性疤痕，再經乙男詢問甲女，始得知甲女與林志憲有發生過性行為，乃帶同甲女報警究辦而查獲本案。
二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序與證據能力部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第十二條第二項定有明文。本件判決書如記載被害人甲女、甲女之父親（即乙男）及甲女之姐等人之姓名年籍，有揭露足以識別甲女身分資訊之虞，依上開規定不記載甲女、及甲女之父親、甲女之姐姐三人之姓名年籍，而以代號為之（代號與真實姓名、年籍等資料均封存於偵查卷末之證物袋內），合先敘明。
二、次按性侵害犯罪防治法第十條第一項規定：「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第三項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，且依同法第十一條之相關規定，此係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院九十五年度臺上字第五０二六號判決意旨參照）。故卷附甲女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份（封存在偵查卷末證物袋內），即是上揭刑事訴訟法第一百五十九條第一項所稱「法律有規定」得為證據者，而有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查，甲女在警詢、偵查、原審法院審理中、及本院審理中歷次為證，就如何與被告林志憲先後二次發生性行所為證述先後大致相符；而乙男亦在警詢、偵查、原審法院審理中先後為證，就如何發現甲女與被告發生性行為證述內容亦無出入而先後不符之處，有甲女與乙男二人之警詢、偵查筆錄、原審法院審理筆錄、及甲女之本院審理筆錄各在卷可查，又甲女與乙男之警詢筆錄並無證據足以證明是具有所謂「較可信之特別情況」，且被告之選任辯護人在本院審理中亦主張甲女與乙男之警詢筆錄不具有證據能力等語，是依據上述說明，甲女與乙男二人之警詢筆錄均不具有證據能力。
四、另按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。而測謊既係利用科學技術與儀器所得結果加以判定，相較於個人主觀之判斷，本身仍具有一定之客觀性，以科學角度思考仍有一定之價值，其效果並不在受測者所為陳述之內容，而係判斷此等陳述是否真實。測謊結果所欲證明者，係判斷被告或證人陳述之正確性，依受測對象為被告或證人之不同，可區分為被告有利於己或不利於己之陳述，與證人有利於被告或不利於被告之陳述，均可藉鑑定結果分析判斷受測人供述是否有不實反應。縱使施測前已曾為有利或不利於己或他人之供述，不表示事實審法院對其供述即全然可信無可置疑，藉由測謊鑑定仍得提供審判法院作為判斷陳述真實性之參考，故非僅於受測人就為有利於己之供述部分始有鑑測必要，受測人所主張的立場或施測者之問題係以正面或反面詢問，均不影響測謊得藉陳述之真偽判別認定犯罪事實存否之功能。又測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，而形式上符合測謊基本要件者，包括：經受測人同意配合，以減輕受測者不必要之壓力。測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。測謊儀器品質良好且運作正常。受測人身心及意識狀態正常。測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院九十二年臺台上字第三八二二號、九十六年臺上三五七七號判決意旨參照）。經查：測謊係以受測者生理反應為研判基礎，故測謊之要件為生理正常者，若受測者受測當時之身心狀態不符測謊及研判條件時，測謊人員需按測謊作業規定免除測試或不能研判之結論。本案經甲女同意後，乃囑託時任臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官兼組長李錦明對甲女施以測謊，而甲女在受測前經施測人員對其說明測試目的，並告可拒絕測謊，且在測試過程中，隨時可要求中止測試，有測謊同意書一紙在卷可稽（封存於偵查卷第六九頁證物袋內），足以減輕甲女不必要之精神壓力。本件測謊鑑定人為李錦明先生，曾接受刑事警察局測謊七級班受訓合格，取得刑事警察局之測謊實習合格證書，並經法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習測謊技術，在一００年七月十二日前已累計施測件數四百九十五件，有測謊鑑定人李錦明之簡歷一份在卷可參（偵查卷第六三頁正、反面），足見本案施測人具有相當專業知識及測謊經驗。而本案臺灣臺中地方法院檢察署第一辦公大樓五樓測謊室所使用測謊儀器，儀器運作正常，且測謊環境良好，亦無不當外力干擾，足認上開施測機器具有相當之正確性，且施測環境亦屬良好，無不當之外力干擾。甲女經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，發現受測人生理圖譜反應良好且可鑑別，再以區域比對法測試，經採七分位數據分析法比對分析，有一００年七月十五日鑑定書編號000000000測謊鑑定書之鑑定結果欄說明可稽（偵查卷第六七頁），顯見甲女於受測當時身心狀況，並無不適合受測之情事。本件為求測謊正確性，測謊需有應遵循之程序，其中為避免受測人情緒緊張或不安，以致影響測驗之準確性，於測謊前需先為「測前會談」，並告知受測者得拒絕測謊，並隨時有中止測試之權利。繼而實施「測試問題」程序，解說測謊儀器及其他應注意事項，讓受測者瞭解、熟悉整個測試過程。並於「實際測試」前，先評估受測者身心狀況，認為受測者並無精神、情緒或生理等異常因素及對測謊問題無法瞭解之情形，認為其身心狀態符合測謊及研判條件。其後進行「實際測試」時，經測試儀器先以刺激測試法，檢測受測人之圖譜生理反應情形正常，並讓其熟悉測試流程後，再以區域比對法測試，經採數據分析法比對。綜上所述，本案就甲女測謊鑑定，已符合上揭測謊基本程式要件，是甲女之測謊鑑定報告，自具有證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項以被告以外之人於審判外陳述為證據方法之證據資料，檢察官、被告、及被告之選任辯護人在本院審理調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之客觀情況並無不當情況，亦無不宜作為證據之情事，是依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，認均具有證據能力。
貳、聲請事項：按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：「不能調查者。與待證事實無重要關係者。待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。同一證據再行聲請者。」，刑事訴訟法第一百六十三條之二定有明文。被告之選任辯護人在刑事答辯暨調查證據聲請狀中聲請將被告送法務部調查局台中市調查站進行測謊鑑定與函調甲女在就讀國中期間有無進行「學生自我檢核」之相關資料（本院卷第三五頁、第三六頁）等語。然查，被告在偵查中原本同意接受測謊鑑定，嗣在一００年七月十二日到臺灣臺中地方法院檢察署測謊室接受測謊鑑定時，陳述在受測前有飲酒及未用餐，經鑑定人表示不宜進行測試，要改訂期日再進行測試，但被告表明拒絕接受測試乙情，有一００年七月十二日000000000測謊鑑定書一份在卷可稽（偵查卷第六二頁）；且綜據本院卷內各項證據已足以認定被告有在九十八年三月間某日及九十八年七月間某日，與未滿十四歲之甲女發生二次性交行為之事實〔詳后述〕，在本案待證事實已臻明確情況下，被告之選任辯護人再為上開二部分聲請即無必要，上開聲請自應予以駁回。
叁、實體理由
一、上訴人即被告（以下稱被告）林志憲矢口否認有在如犯罪事實欄所載時間、地點與被害人即證人甲女先後發生二次性交行為。辯稱：我認識甲女，但不熟，我與甲女也不是男女朋友，甲女沒有到過我的住處，我確實沒有與甲女發生性交行為 云云 。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「林志憲的母親，姐姐，弟弟在鈞院作證時陳稱並不認識甲女，也沒有見過甲女，林志憲在本案發生的期間都與母親睡在同一房間，在這情況下林志憲自難與甲女發生性行為。又甲女在警詢、偵查、原審法院審理中、鈞院審理中雖一致證稱有與林志憲發生性行為，但對於如何與林志憲發生性行為過程與細節所述先後有所出入，甲女所述內容自存有疑義。另者，甲女也證稱渠在國中三年級時已有男朋友，是甲女指稱曾與林志憲為男女朋友關係並與林志憲發生性行為的陳述亦有疑義。在原審判決中認定甲女知悉林志憲房間擺設，作為證據資以證明林志憲有與甲女發生性行為，亦顯得牽強。另查林志憲是經由 李書源 介紹而認識甲女，依照甲女的外表看不出尚未滿十四歲，而且林志憲的智力較低，是否構犯對未滿十四歲少女性交之罪，亦有疑問。」等語，資為被告提出辯護。
二、經查：㈠被告雖矢口否認在九十八年三月間、九十八年七月間與甲女
是男女朋友關係，亦否認甲女曾經到過伊之住處云云。此查，被告與甲女在九十八年三月間與九十八年七月間確是男女朋友關係乙節，已據甲女在偵查中（偵查卷第十四頁）、原審法院一０一年三月十四日九時十分審理中（原審卷第二十八頁）一致證述在卷外；並據證人李書源在原審法院一０一年五月九日九時十分審理中結證稱：「（問：你是否認識證人甲女？）認識，她的真實姓名是黃ＯＯ。」、「（問：你認識甲女的的姐姐嗎？）我跟甲女的姐姐交往過。」、「（問：你認識甲女時，她就讀幾年級？）大甲國中一年級。」、「（問：你跟甲女的姐姐交往期間，是否是甲女就讀國一到國二這段期間嗎？）是。」、「（問：你跟甲女的姐姐交往期間，你是否跟甲女、她姐姐，到林志憲的家裡過？）有，．．．。」、「（問：你和甲女、她姐姐到林志憲的家裡這種情形，有很多次嗎？）沒有，只有一次而已。後經確認改稱：很少，次數不記得。」、「是甲女她們姊妹打電話給我，我才跟林志憲一起出去找她們二人，我都約在大甲街上，她們說要去亂逛，要我們騎機車去載她們，去的時候，我載甲女的姐姐，林志憲就載甲女，這種情形，我不記得有幾次，．．．。」、「（問：為何你請林志憲載甲女？）因為甲女姊妹都一起出來。」、「（問：你跟林志憲這麼好，怎麼不知道甲女跟林志憲是男女朋友？）我都跟林志憲一起去載甲女她們姊妹，我跟甲女的姐姐交往，我才請林志憲去載甲女她們姊妹，我們載她們姊妹去亂逛。」、「（問：你跟甲女的姊姊交往期間，都是她們姊妹一起出來？）是。」、「（問：甲女的姐姐那時候唸幾年級？）國二或國三。」、「（問：甲女那時候就讀幾年級？）國一，．．．。」，即李書源證稱渠與甲女的姊姊交往期間，甲女的姊姊是國中二年級或三年級，甲女則是國中一年級學生，渠以機車搭載甲女的姊姊，被告以機車搭載甲女四處閒逛，並曾與甲女、甲女的姊姊到被告住處數次等語；與依據證人 陳郁勝 在本院一０一年十月九日九時四十分審理中結證稱：「（問：證人你在哪個廟工作？）「聖天宮」。這是開在我自己的住家。」、「（問：對於乙男是否認識？）認識。」、「（問：乙男有一個大女兒及一個二女兒是否認識？）認識。」、「（問：你在九十八年八月之後有無給乙男建議帶他的二女兒去檢查有無懷孕？）我有講．．．。」、「（問：你是否知道九十八年間乙男的二女兒〔即甲女〕與林志憲交往的情形？）有，我有看過他們都在一起。」、「（問：他們都在一起的情形，就你所見是否可以說明？）我看過他們在一起大約一到二次。林志憲載乙男的二女兒。李書源是跟乙男的大女兒在一起。我有看過林志憲載乙男的二女兒在大甲的街上，．．．。」，即陳郁勝證稱渠認識被告、李書源、乙男的大女兒、乙男的小女兒等人，在九十八年間有數次見過被告與甲女在一起，李書源與乙男的大女而在一起，並曾告知乙男要帶甲女到醫院檢查有無懷孕等語；再依據甲女之姐姐在偵查中結證稱：甲女與林志憲交往是很久以前的事了，大概二年前左右吧，大概是我念國三時，他們分分合合一段期間，詳細交往多久我也不知道，因為有時聽別人說他們分了，但甲女也沒多難過，我也不知道他們到底有沒有分了等語（偵查卷第四二頁）；而甲女在原審法院審理中更明確描述被告住處位在「鐵砧山」那邊，是三合院，一層樓的三合院，房間內有衣櫃，衣櫃沒有門扇，有一次與被告發生性行為後，有聽音樂，用音響放音樂，音響擺在床的旁邊等語（原審卷第二八頁、第三五頁反面），亦核與警卷內所檢附被告房間內照片（警卷第二三頁、第二四頁編號⒍、⒏所示照片）、本院指示承辦警分局所製作刑案現場測繪圖與職務報告書各一紙、被告住處內與外之十二紙相片相符（附在本院卷第四十頁至第四七頁〔除本院卷第四三頁下張照片之衣櫃已更換新品〕）；復佐以甲女在本院審理中提出渠有與被告以ＭＳＮ即時通為通話紀錄（本院卷第一一七頁至第一一九頁），被告在本院審理中亦供承確有與甲女以ＭＳＮ即時通為通話；是甲女證稱渠在九十八年三月間與九十八年七月間與被告確是男女朋友關係，並曾到過被告住處乙節，應無疑問，堪可認定；另被告與甲女是否曾為男女朋友關係與被告有無發生性行為，仍須有相關證據供為參佐，然在如此證據明確情況下，被告仍否認曾與甲女為男女朋友關係，更否認甲女有到過伊之住處云云，顯與一般客觀事理不合，實為被告事後避就卸責之辯詞。
㈡次查，甲女就渠如何在上開時間、地點，與被告先後發生二
次性交行為，在偵查中證稱：我認識林志憲，林志憲跟我之前是男女朋友，在二年前（九十八年）就是大約我【國一】下學期開始交往，我和林志憲分分合合，大概有九個多月，國一下學期，好像三月時，半夜去林志憲家，林志憲在房間內脫我的褲子，林志憲有先摸我的下體，再用性器官插入我的陰道，林志憲有戴保險套；第二次大約是同年的暑假時，也是林志憲載我去林志憲家，林志憲對我性侵的方式，就跟我剛才所述都一樣，我和林志憲是在國一下學期時交往的，我現在就讀國三下學期，案發時應該以我就讀的時間為主等語（偵查卷第十四頁正、反面）；在原審法院一０一年三月十四日九時十分審理中結證稱：我忘記與林志憲何時認識的，認識林志憲時我念國中一年級上學期，【林志憲知道我當時唸國中一年級】，我有跟林志憲說，認識後先是朋友關係，後來變成男女朋友，還在念國一上學期時答應當林志憲的女友，林志憲住在鐵砧山那邊，我去過林志憲住處好幾次，林志憲家是三合院，林志憲的母親、姐姐、弟弟都有看過我去林志憲家，但不知道林志憲有沒有介紹我是何人，林志憲的母親、姐姐、弟弟也沒有問我與林志憲的關係，我與林志憲當男女朋友有七、八個月，期間有發生性行為，但幾次忘記了，警詢所說的二次應該是正確的，【國一下學期三月】時，在林志憲家的房間發生過一次性行為，當天林志憲騎機車載我，機車是000，是銀色的，半夜去林志憲的家，林志憲的家人沒有看到我，如何發生性行為就如我在警詢、偵查時所言，林志憲用生殖器進入我的陰道，林志憲有戴保險套，林志憲有先問我是否要打砲，我剛開始說不要，之後就同意，這一天發生性行為幾次我忘記了，做完後就一直待在林志憲的家，待了多久忘記了；第二次跟林志憲發生性行為【是暑假七月時】，地點一樣是林志憲的家，在林志憲的房間內，一樣是林志憲騎機車來載我，半夜到林志憲的家，林志憲的弟弟、姐姐應該有看到我，當時林志憲的姐姐、弟弟在看電視，警詢時說林志憲家人在睡覺，是因為有時候我到林志憲的家他們在看電視，有時候在睡覺，所以正確的情形我忘記了，七月這一次跟林志憲發生性行為的方式跟三月那一次是一樣的，林志憲有戴保險套，林志憲也有問是否要打砲，剛開始也是說好，與林志憲發生性行為這二次，衣服是林志憲幫我脫的，但沒有幫我脫上衣，我是穿Ｔ－ＳＨＩＲＴ，林志憲是隔著衣服把我的胸罩脫掉，林志憲自己有把衣服、內褲全部脫光光，林志憲身體有刺青，就在胸口那邊有刺青，圖案忘記了，．．．，林志憲胸口的刺青第一次是何時看到的我忘記了，在跟林志憲發生性行為以前就有看過，是在無名小站上的照片看過，我跟林志憲發生性行為的事情，沒有跟別人說過，因為我沒有回家，所以我父親帶我去報警等語（原審卷第二七頁反面至第三六頁反面）；復在本院一０一年九月四日十時四十分審理中結證稱：「（提示本院卷第四十頁－第四七頁現場圖、現場相片、職務報告書）（問：這個地方妳是否有去過？）有。」、「（問：這個地方是什麼地方？）鐵砧山那邊。」、「（問：是誰的住家？）林志憲的家。」、「（問：在警詢、偵訊中有說過在九十八年三月份及七月份妳有去過兩次，妳有進入林志憲的房間，這是否正確？）是的。」、「（問：林志憲的房間有幾個人在睡？）就他一個。」、「（問：依照現場的照片及職務報告書，就只有三間房間，他們家有五個人，妳確定林志憲是自己睡一間？）我問他說你弟弟跟誰睡，他說跟他姊姊睡。
」、「（問：妳姐姐有看過林志憲？）是的。」、「（問：是否有看到林志憲的媽媽、姐姐及弟弟？）有。」、、「（問：就此案件應該你父親帶你去檢查，才發現你有跟別人發生性關係，後來質問妳，妳才說是與林志憲發生性關係，法官問妳，妳是否有可能為了保護真正與妳發生性關係的人，去不實指證林志憲？）不可能。」、「（問：關於林志憲身上的刺青是否最先從網路上看到，後來發生性行為的時候也有看到？）是的。」等語；互核甲女在偵查中、原審法院審理中、本院審理中證稱渠有與被告發生二次性交行為情節大致相符，當是確有其事，甲女始能在偵查、原審法院審理中、本院審理中對於上開重要事項清楚證述。更且被告在偵查中供稱：我與甲女沒有任何嫌係糾紛等語（偵查卷第三三頁），被告與甲女間既無任何仇隙，衡情甲女自無故意捏詞杜撰誣陷被告可能。
㈢又查，被告與甲女間有與ＭＳＮ即時通通話，除為甲女證稱
在卷外，並為被告所供認屬實，復有甲女所ＭＳＮ即時通對話記錄單一份附在本院卷可憑，已如上開所述；在本院一０一年九月二十五日九時四十分審理中甲女陳稱二五三二為渠之代號，被告供認五０七七為伊之代號等語（本院卷第八四頁）。而被告與甲女二人在一０一年四月二十七日十三時五十八分三十七秒起、同日下午十四時十分二秒起，有下列對話紀錄：
（被告即代號五０七七，以下稱Ａ；甲女即代號二五三二，以下稱Ｂ）－一０一年四月二十七日十三時五十八分三十七秒起
Ａ：誰叫你要告我
Ｂ：問我爸
Ａ：害我抽一大堆
Ａ：妳不會挺我ㄛ
Ａ：還幫她〔他之誤〕亂說
Ａ：害死人ㄛ
Ｂ：有這回事嗎
Ａ： 史低 〔是的之意〕
Ｂ：我怎麼不知道
Ａ：．．．
Ｂ：你有沒叫我要挺你
Ａ：那你挺不挺
Ｂ：因（應之誤）該不會輪到我出庭了吧
Ｂ：真的齁
Ａ：妳不會賠去ㄛ
Ｂ：看我有沒有上班阿
Ａ：妳不會說喔
Ａ：妳沒人權ㄛ
Ａ：害我跳黃河都洗不清了
Ａ：？
Ｂ：ＹＡＹＡＹＡ，我還沒有拿到單子
Ａ：？
Ｂ：我還沒有拿到出庭單子阿
Ａ：我有阿
Ｂ：我還沒有到
Ｂ：幾號要去
Ａ：九號〔被告犯妨害性自主案件於一０一年五月【九日】九時十分在原審法院審理中，該日被告有出庭，見原審法院該日報到單〕
Ｂ：嗯－一０一年四月二十七日十四時十分二秒起
Ａ：你到底挺不挺
Ｂ：我都講怎麼挺
Ｂ：而且下次出庭又不是我－－－
Ａ：那你開庭槓麻（應是幹嘛之誤）那麼講
Ｂ：【因為你又沒叫我不要講】
Ａ：【你不會想】
Ａ：你沒有大腦
Ｂ：對阿被你發現了
Ａ：．．．．．．
Ａ：我笑了
Ｂ：我就比較笨厚
Ａ：那你開庭槓麻那樣講
Ａ：想害死我
Ｂ：你要問幾次
Ａ：想害死我
Ａ：．．．
Ｂ：哈哈
Ａ：哭笑不得
Ｂ：好啦
Ａ：嗯
Ｂ：嗯
Ａ：０．０
Ｂ：０．０
Ａ：拜託．．．賣哥害我阿〔不要再害我之意〕
Ｂ：【想想你自己做的怎麼樣吧】
Ａ：安抓而甲女是在一０一年三月十四日九時十分在原審法院審理中以證人身分到庭具結為證，有原審法院一０一年三月十四日九時十分刑事報到單附在原審卷第二五頁可憑，在原審法院該日審理中甲女結證稱被告確有對渠為二次性交行為等語，亦有該筆錄附在原審卷第二六頁至第三七頁可稽；再依據被告與甲女在上開二次ＭＳＮ即時通通話有被告在本案件於原審法院一０一年五月九日九時十分審理前，一再向甲女詢問「到底挺不挺」即要甲女在開庭時做對伊有利之陳述，並向甲女報怨甲女在原審法院一０一年三月十四日九時十分審理中以證人身分具結為證時何以要作有與伊發生性行為之陳述；甲女則先向被告稱那是渠之父親要向被告提出告訴並非渠之本意，甲女再向被告稱【因為你又沒叫我不要講】即甲女向被告稱：被告並未向渠說不可以將渠與被告發生性行為之事說出等語，被告再繼而向甲女埋怨稱【你不會想】等語之ＭＳＮ即通通紀錄，亦可證明甲女在偵查、原審法院審理中、本院審理中證稱被告有在如犯罪事實欄所載時間、地點對渠為二次性交行為內容是確有其事，並非憑空杜撰。且甲女在偵查中同意接受測謊鑑定，經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以區域比對法測試，經採七分位數據分析法比對分析結果，甲女對於「（問：妳說林志憲有和妳發生性行為這件事，有沒有說謊？）沒有。」、「（問：妳說林志憲有和你發生性行為這件事，有沒有騙我？）沒有。」之問題，並無不實反應，有一００年七月十五日000000000測謊鑑定書一份在卷可憑（偵查卷第六七頁至第六八頁）；另甲女在一００年一月二十四日到「李綜合醫療社團法人大甲李綜合醫院」檢查結果，確認甲女處女膜三點鐘方向有陳舊性疤痕，有該醫院出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一件附在偵查卷密封袋內可參；基於上開事證，足徵甲女上開證稱被告有在上開時間、地點，先後二次對渠為二次性交行為等語，堪可採信。
㈣再查，甲女對於與被告為性交行為之部分細節，在偵查、及
原審法院審理中所述，固有不盡相符之處或以「不記得、忘記了」等語作為答覆情形。惟按證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性（最高法院九十七年度臺上字第九六號判決意旨參照）。本案偵查中距離案發時點有超過一年一個月、與一年五個月之久，原審法院審理中距案發時點更超過二年八個月之久，而人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過細節更易淡忘，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，而甲女在偵查、原審法院審理中已明確證稱被告確有在其住處房間內先後二次對渠為性交行為之主要犯罪情節，先後一致，並無反覆而矛盾不符之處，已如上述，自難僅以甲女在偵查、或原審法院審理中對於發生性行為時間、過程陳述稍有不一致之處或答以「不記得、忘記了」等語，遽謂甲女上開指證被告有對渠性交之證述存有瑕疵而全盤否認甲女證詞真實性。
㈤至於：
⒈證人 林思岑 在偵查中證稱不知道甲女有與被告交往（偵查卷
第四一頁）；證人即被告之母親王金蓮在本院一０一年八月二十一日審理中證稱：「（問：妳是否林志憲的母親？）是的。」、「（問：妳現在是否有跟林志憲住一起？）有。」、「（問：何時開始住在一起？）從林志憲小時候就住一起。」、「（問：是否認識甲女？）在本案是知道，但在本案發生之前不認識。」、「（問：有無在家中看過甲女？）不曾看過。」、「（問：家中有幾個房間？）總共有三間。」、「（問：三間是否都是臥室？）三合院平房，都是臥室沒有錯。」、「（問：平常三間都是誰在睡？）一間我先生睡，另一間 林雅萍 睡，另外一間是林志憲與 林千佑 及我睡，因為林志憲正值叛逆期。」、「（問：從何時開始與林志憲及林千佑一起睡？）最近十年。剛開始是偶而，但到叛逆期我就一直跟他們睡。」、「（問：林志憲的叛逆期大約是民國幾年？）大約九十六年到現在。」、「（問：與林志憲一起睡的房間的床是單人還是雙人床？）雙人床，但不大。」、「（問：林志憲在九十八年間有無跟妳說他有女朋友的事情？）沒有。」、「（問：妳平常都幾點睡覺？）大約晚上十一點到十二點。」、「（問：妳是否曾經有凌晨二點到三點才睡覺？）有時候因為睡不著而起來，所以有到凌晨四點到五點才去睡的情形。」、「（問：有無在外面工作？）我都做喪事的工作。」、「（問：有在晚上工作？）沒有。我純粹是家庭主婦。」、「（問：工作時間？）有時候一天三場，有時候一個星期兩場，都是在白天。」、「（問：一場時間大約多久？）一小時多。」、「（問：林志憲的父親是否晚上不曾回來睡？）不曾。」、「（問：林志憲除了上學之外，有無在外面工作？）有。做土水工，在九十四之後，四到五年。在更早之前是在冷凍食品廠做雞肉生鮮的工作。」、「（問：林志憲在冷凍場做雞肉生鮮工作的時間？）早上七點多到晚上一、二點才回來。」、「（問：林志憲是否會晚上不回來睡覺？）不會。」，即證稱渠並未聽聞被告在九十八年間有交往女友，亦未曾見過甲女，晚上渠都與被告睡在同一間房間，被告晚上都會回來睡覺云云；證人即被告之姊姊林雅萍在本院一０一年八月二十一日九時十分審理中證稱：「（問：妳是林志憲的姊姊？）是的。」、「（問：妳是從林志憲出生後就與他住一起？）是的。」、「（問：中間有無分開住過？）沒有。」、「（問：在本案發生以後，是否知道本案的甲女？）不知道。」、「（請求提示甲女真實姓名年籍對照表）（問：是否認識她？）不知道。」、「（問：林志憲之前是否有交過女朋友？）不清楚。」、「（問：妳家中有幾個房間？）三個。」、「（問：三個房間分別是誰在睡？）一間是我，一間是我父母，一間是林志憲及林千佑。」、「（問：剛剛陳述一間是父母睡，是否妳母親平常都與妳父親一起睡？）是的。但是曾經有一陣子分開睡。我母親有時候會跟我一起睡，因為我母親與父親感情不是很好，所以一開始我母親就與我一起睡。九十八年開始我母親才跟林志憲一起睡。兩年前林志憲與我父親一起上班，林志憲半夜會跑出去，早上沒有辦法一起去上班，所以我母親就跟林志憲一起睡。」、「（問：有無看過林志憲晚上帶女生回家？）我沒有看過。我的下班時間也不正常。有時候到凌晨四、五點才會下班。」、「（問：妳的工作？）我在檳榔攤工作。」、「（問：妳弟弟的房間的床可以睡三個人？）可以。」等語，即證稱不知道被告有交往女友，未曾見過甲女等語；證人即被告之弟弟林千佑在本院一０一年八月二十一日九時十分審理中結證稱：「（問：你是林志憲的弟弟？）是的。」、「（問：你從出生後就跟林志憲住一起？）是的。」、「（請求提示甲女的姓名年籍資料）（問：是否認識這個人？）不認識。」、「（問：你家中有幾個房間？）三個。」、「（問：三個房間平常是誰在睡？）一間是我父親，另一間我哥哥、我母親及我，另外一間是我姐姐。」、「（問：林志憲有無跟你說過他有無女朋友？）沒有講過。」、「（問：是否有看過林志憲晚上帶女生回你們的家？）沒有。」、「（問：平常幾點睡覺？）晚上九點。」、「（問：有無凌晨兩三點才睡覺？）沒有。因為我父親管很嚴，所以十點之前就要睡覺了。」、「（問：你房間的床是單人的還是雙人的？）單人的。」、「（問：單人床可以睡三個人？）可以。」、「（問：你母親何時與你及林志憲一起睡？）我國一的時候，就是四年前的時候。」、「（問：母親為何要跟你們一起睡？）因為我父親有暴力傾向。」、「（問：你父親有暴力傾向，你母親為何不跟你姐姐一起睡？）我父親要我媽媽管林志憲。因為林志憲那時候一起跟我父親在外面工作，林志憲會亂跑。」，即證稱渠與母親、及被告晚上睡在同一房間，且未曾見過甲女等語。
⒉此查，男女間交往本非必為公開行為，亦不可能都在所有人
都得以見聞的情況下為之，更遑論是被告對於該時尚未滿十四歲之甲女所為先後二次之性交行為，是林思岑在偵查中證稱不知道被告曾與甲女曾交往過等語，並無法作為被告未有本件犯罪有利之認定。再者，甲女已證稱渠確實到過被告住處，並見過被告之媽媽、被告之姊姊、被告之弟弟等人，此證述情節與李書源在原審法院審理中結證稱渠確實有以機車搭載甲女之姊姊，被告有以機車搭載甲女，一同到被告住處，與陳郁勝在本院審理中證稱有見過李書源以機車搭載甲女之姊姊，被告以車搭載甲女等語互核相符，已如上述，甲女確有到過被告住處乙節，應無疑問，被告之母親王金蓮、被告之姊姊林雅萍、被告之弟弟 林千祐 三人證稱從未見過甲女云云，實不足採信；又甲女在本院一０一年九月四日十時四十分審理中再結證稱：林志憲的房間只有他一個人睡，林志憲的弟弟〔林千祐〕跟他姊姊〔林雅萍〕睡，到林志憲家有看過林志憲的媽媽、姊姊、弟弟，跟林志憲的媽媽、姊姊、弟弟不熟。是因為他母親討厭我，都沒有跟我打招呼等語，而林雅萍在本院審理中亦結證稱：「（問：三個房間分別是誰在睡？）一間是我，一間是我父母，一間是林志憲及林千佑。」、「（問：剛剛陳述一間是父母睡，是否你母親平常都與你父親一起睡？）是的。但是曾經有一陣子分開睡。我母親有時候會跟我一起睡，因為我母親與父親感情不是很好，所以一開始我母親就與我一起睡。」、「（問：有無看過林志憲晚上帶女生回家？）我沒有看過。我的下班時間也不正常。有時候到凌晨四、五點才會下班。」、「（問：你的工作？）我在檳榔攤工作。」等語，即林雅萍在本院審理中已結證稱渠家中共有三間房間，母親與父親睡在一間房間，而因渠父親與母親感情不佳，母親有時與渠睡在同一房間，因渠是在檳榔攤上班，常在凌晨四、五時才下班回家等語，而林雅萍所證稱渠常在凌晨四、五點才返家之證述內容核與甲女所證稱被告之弟弟林千祐會到林雅萍房間睡覺乙節即屬吻合； 更佐以 被告曾在九十八年十月二十八日〔即與本案接近時點〕之【凌晨一時許】，在臺中市○○區○○街二八「富門汽車旅館」對該案件被害人Ａ女犯強制性交罪，並經法院判處罪刑，再經最高法院駁回上訴而確定，除為被告所是認外，並有臺灣臺中地方法院一００年度侵訴字第十三號、本院一００年度侵上訴字第一七七五號刑事判決書各一件附在本院卷第一０四頁至第一一六頁可憑，是在與本案接近時點，被告在凌晨一時許仍在住家外之汽車旅館內對該案件被害人強制性交罪得逞，顯見被告之母親王金蓮在本院審理中證稱都與被告睡在同一間房間，晚上十一、十二時睡覺，未聽聞被告在九十八年間有交往女友，未曾見過甲女，晚上都與被告睡同一間房間，被告晚上都會回來睡覺云云，被告之姊姊林雅萍在本院審理中證稱不知道被告有交往女友，未曾見過甲女云云，被告之之弟弟林千佑在本院審理中證稱渠與母親、及被告晚上睡在同一房間，且未曾見過甲女云云，各與上開證據資料不符，顯是事後迴護被告之詞，各不足以採作被告有利之認定。
㈥另關於被告之選任辯護人在刑事辯護狀中稱「林志憲身上刺
青是從右肩到右胸」，並非甲女所稱從左肩到胸部」，及主張被告智力較一般常人為差〔偵查卷第十頁所檢附體格檢查表〕等語。此查：甲女在本院審理中已證稱在網路上及與被告發生性行為時有看見被告身上刺青等語，而被告身上從右肩到右胸部位有刺青為被告所是認，與甲女就被告身上有刺青之陳述，即無重大出入之處，且甲女陳稱是在網路上及與被告發生性行為時看見被告身上從「左肩到胸部」有刺青，此刺青位置之陳述應是甲女與被告面對面方位加以陳述，所陳述洽為左右相反，應是如同鏡內影像上下相符、左右相反之原理，此自不足為奇，亦不影響甲女指證內容之憑信。另被告之選任辯護人主張被告智商較一般人為低部分，查被告在警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中就被訴犯罪事實皆否認犯罪，顯然對於本案事實如構成將被科以刑責了然於胸，對於事理辨節能力並無缺損，更者甲女在偵查、原審法院審理中更明白證稱被告先後二次對渠為性交時更先從房間抽屜中取出保險套使用等語，被告先後二次對甲女為性交行為更知悉要有做避孕動作以防止甲女懷孕，對於性行為內涵能明白辨別，是被告之選任辯護人上開主張被告之智商是低於一般常人等語，自無可採對被告有利之認定。
㈦末查，甲女是000年00月00日出生，有甲女之性侵害
案件被害人代號與真實姓名對照表一件附在偵查卷密封袋內有憑，依甲女出生年月日計算到九十八年三月間、九十八年七月間之時點均是未滿十四歲之人乙節，合先敘明。又甲女在偵查中證稱：我認識林志憲，林志憲跟我之前是男女朋友，於二年前（九十八年）就是大約我【國一下學期】開始交往，我和林志憲分分合合，大概有九個多月，國一下學期，【在三月時】，半夜去林志憲家，林志憲在房間內脫我的褲子，林志憲有先摸我的下體，再用性器官插入我的陰道，林志憲有戴保險套；第二次大約是【同年的暑假】時，也是林志憲載我去林志憲家，林志憲對我性侵的方式，就跟我剛才所述都一樣，我和林志憲是在國一下學期時交往的，我現在就讀國三下學期，案發時應該以我就讀的時間為主；在原審法院一０一年三月十四日九時十分審理中結證稱：我忘記與林志憲何時認識的，認識林志憲時我念國中一年級上學期，【林志憲知道我當時唸國中一年級】，【我有跟林志憲說】，認識後先是朋友關係，後來變成男女朋友，還在念國一上學期時答應當林志憲的女友，．．．，【國一下學期三月時】，在林志憲家的房間發生過一次性行為，．．．第二次跟林志憲發生性行為【是暑假七月時】，．．．等語，即證稱有告知被告渠是國中一年級學生，在國中一年下學期之三月間、及七月間，與被告發生二次性行為等語；而甲女關於此部分證述內容，核與李書源在原審法院一０一年五月九日九時十分審理中結證稱：「（問：你是否認識證人甲女？）認識，她的真實姓名是黃ＯＯ。」、「（問：你認識甲女的的姐姐嗎？）我跟甲女的姐姐交往過。」、「（問：你認識甲女時，她就讀幾年級？）大甲【國中一年級】。」、「（問：你跟甲女的姐姐交往期間，是否是甲女就讀國一到國二這段期間嗎？）是。」、「（問：甲女那時候就讀幾年級？）【國一】，．．．。」，即李書源證稱渠與甲女的姊姊交往期間，甲女的姊姊是國中二年級，甲女是國中一年級等語，與甲女上開證述內容核屬相符；而甲女指證稱渠在國中一年級之九十八年三月、七月間之時點與被告發生二次性行為，已如上開認定；而本國國小學制在六年級畢業時實際年齡為十二歲，到國中一年級時僅為十三歲，此為一般常識，被告並就讀到國中畢業〔見被告警卷調查筆錄之教育程度〕，被告在對甲女為性交前甲女已告知被告渠該時為國中一年級，是被告知悉在九十八年三月間、九十八年七月間在對甲女先後二次為性交行為時甲女為國中一年級學生而未滿十四歲乙情，自為被告所知悉，並無疑義；是被告之選任辯護人為被告辯護稱被告不知悉甲女未滿十四歲，被告如有與甲女在上開時間、地點發生二次性行為，應是犯為十四歲以上未滿十六歲之女子為性交等語，自無可採認。
㈧此外，復有車牌號碼000－000號輕型機車車輛詳細資
料一紙、被告住處及機車照片十一張、「大甲李綜合醫院」受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一紙（警卷第十六頁、第二一頁至第二六頁、診斷書封存在偵查卷末證物袋內）、本院指示承辦警分局所製作刑案現場測繪圖與職務報告書各一紙、被告住處內與外之十二紙相片相符（附在本院卷第四十頁至第四七頁）、甲女在本院審理中提出渠與被告以ＭＳＮ即時通之通話紀錄（本院卷第一一七頁至第一一九頁）等文書證據分別附卷可資佐證。
㈨是綜上所述，被告上開所辯，純是事後卸責之詞，不足以採
信；被告之選任辯護人辯護意旨所指亦不足採作被告有利之認定。本案事證明確，被告上開二次犯行，均堪認定，各應依法予以論科。
三、核被告林志憲上開二次對甲女為性交之所為，各是犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪。又按猥褻與性交，係不同之行為，行為人若以性交之犯意，對被害人先為猥褻，繼而為性交，固可認其猥褻係性交之階段行為，而為性交行為所吸收；惟若數行為中，有猥褻，有性交，或兼而有之，則應視其猥褻行為係出於猥褻或性交之犯意而分別論處（最高法院九十四年度臺上字第一九七九號、九十二年度臺上字第二九六四號判決意旨參照）。被告基於對甲女性交犯意，先後二次，與甲女為性交行為前而撫摸甲女下體之猥褻行為，之後再以陰莖插入甲女陰道內為性交行為，上開猥褻行為之低度行為，為其後對甲女性交之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告先後二次與甲女為性交犯行，時間上間隔已久，並無密接不可分性，在客觀上為二個獨立行為，在犯意上亦顯是各別起意，應予以分論併罰。再被告在上開二次犯行時尚未滿二十歲，並非成年人，且刑法第二百二十七條第一項規定，已將對於未滿十四歲之男女」列為犯罪構成要件，是以被害人年齡所設特別規定，無庸再依修正後兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑，附此敘明。
四、原審判決，以被告林志憲在上開時間、地點，先後二次，對甲女為性交之所為，各是犯刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之女子為性交罪，事證明確，再認被告犯上開二罪，應予以分論併罰，依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、刑法第二百二十七條第一項、第五十一條第五款等規定，予以論科，並無違誤；原審判決再審酌被告為一逞私慾，恣意對性觀念懵懂無知及判斷能力均未成熟之甲女為性交行為，影響甲女身心健全成長，應予責難，且被告在犯後始終未能坦認犯行，缺乏認錯悔過之心，迄今尚未與甲女及甲女之法定代理人達成和解，求得甲女及甲女法定代理人諒解等一切情狀，就被告犯上開二罪分別量處有期徒刑三年二月、三年六月，再定被告應執行有期徒刑四年十月之處刑，亦無量刑輕重失據之不當。被告徒以否認犯罪為由提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳經綸到庭執行職務。
中華民國101年11月6日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官郭瑞祥法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國101年11月6日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第二百二十七條第一項對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。