裁判字號：最高法院86年台非字第142號刑事判決
裁判日期：民國86年05月15日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台非字第一四二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十五年九月十三日第一審確定判決（八十五年度訴字第一五三六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，次按判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件，所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祗須受刑之宣告為已足，於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（貴院二十五年非字第三一三號判例參照）。
二、經查本件被告甲○○前因連續非法吸用化學合成麻醉藥品，經台灣南投地方法院於（民國）八十三年十一月二十九日以八十三年度易字第二一一號判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年，於同年十二月十五日確定在案，惟被告於緩刑期間，復於八十五年七月十二日晚上十時許，在台中市○○街○○○號七○五室，非法吸用麻醉藥品安非他命，詎原法院未察，仍於八十五年九月十三日以八十五年度訴字第一五三六號判處拘役四十日，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年，分別有各該判決在卷可稽，依首開判例意旨，其判決顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於刑法第七十四條規定甚明。而所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祗須受刑之宣告為已足，至於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條所定失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。本件被告甲○○曾於八十三年六月間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣南投地方法院於八十三年十一月二十九日以八十三年度易字第二一一號刑事判決判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑三年，於八十三年十二月十五日確定在案，有該案卷宗可稽。嗣被告又於八十五年七月十二日違反麻醉藥品管理條例，原審法院於八十五年九月十三日以八十五年度訴字第一五三六號刑事判決，判處罪刑時，依上開說明，自不得宣告緩刑。乃原審判處被告拘役四十日，如易科罰金以三百元折算一日，竟併予諭知緩刑二年，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年五月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳世雄法官張淳淙法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十日