最高法院86年度台上字第2783號刑事判決

裁判字號：最高法院86年台上字第2783號刑事判決

裁判日期：民國86年05月15日

裁判案由：強姦等

最高法院刑事判決八十六年度台上字第二七八三號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告強姦等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年二月二十七日第二審判決(八十五年度上訴字第二一三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十五年度偵字第七一六八、七一七四號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定被告甲○○基於姦淫及猥褻之概括犯意，自民國八十三年九月間起，至八十五年三月十三日止，連續在高雄市○○區○○○○○巷○號住處，趁其妻外出或就寢之際，利用其未滿十四歲之長女(000年0月0日生，其姓名詳卷)及次女(000年0月0日生，其姓名詳卷)不敢反抗，不定期撫摸其胸部、下體，而猥褻多次；另姦淫該姊妹各一、二次得逞，迄八十五年三月十四日，其次女求助學校老師，因而得知上情，案經高雄市政府社會局訴請偵辦等情，因而撤銷第一審關於被告準強姦、準強制猥褻部分之判決，改判論處被告連續姦淫未滿十四歲之女子及連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。惟查：㈠刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪、第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪，依同法第二百三十六條規定，須告訴乃論。對於兒童犯告訴乃論之罪者，依兒童福利法第四十三條第二項規定，主管機關得獨立告訴，高雄市政府社會局因而就兒童，即被告之次女被害部分提出告訴(見第七一七四號偵查卷第
十七、十九頁)，至於被告之長女被害部分，未在高雄市政府社會局告訴範圍，此部分有無經合法告訴？是否具備訴追要件？原審未予徹查明白，遽為實體判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡刑法第二百二十一條第二項姦淫未滿十四歲之女子以強姦論之規定、及同法第二百二十四條第二項對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為者亦與同條第一項強制猥褻罪同其處罰之規定，均指犯人所用之手段本非強暴脅迫者而言，如被害人年齡雖未滿十四歲，而犯人已施用強暴脅迫之手段姦淫或猥褻者，即屬強姦或強制猥褻行為，應分別依各該法條第一項處斷，無適用各該法條第二項之餘地。被告之次女於偵查中已供稱：「我一直反抗，但他(指被告)還是繼續此動作(指姦淫及猥褻)」(見第七一七四號偵查卷第十一頁背面)，則被告有無施用強暴脅迫手段，至使被害人不能抗拒而姦淫或猥褻？此與被告應成立何項罪名至有關係，原審未予徹查明白，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢兒童福利法第四十三條第一項前段固規定對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，然該項但書復明文：「但各該罪就被害人係兒童已設有特別處罰規定者，不在此限。」查刑法第二百二十一條第二項、第二百二十四條第二項均係以被害人年齡未滿十四歲所設特別處罰規定，自包括被害人為未滿十二歲之兒童在內。原判決既認定被告姦淫及猥褻未滿十四歲女子，而依刑法第第二百二十一條第二項、第二百二十四條第二項論處罪刑，仍依兒童福利法第四十三條第一項前段加重其刑，適用法則亦有不當。以上情形，或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又依卷內戶口名簿影本記載(見第七一六八號偵查卷第八頁)，被告之長女係000年0月0日出生、次女係000年0月0日生，乃原判決分別誤載為○○○年○月「○」日出生及「○○○」年0月0日出生，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年五月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳世雄法官張淳淙法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月十九日
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