臺灣臺北地方法院98年度易字第2648號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院98年易字第2648號刑事判決

裁判日期：民國98年12月25日

裁判案由：妨害家庭

臺灣臺北地方法院刑事判決98年度易字第2648號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人張秀夏律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續三字第10號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告丙○○明知乙○○（所涉通姦罪嫌，檢察官另行通緝中）為告訴人丁○○之妻，係有配偶之人，竟基於相姦之概括犯意，自民國93年7月2日起至同月7日止，在臺北市等地，連續多次與乙○○為性交行為；嗣經告訴人於95年2月18日登入乙○○之電子信箱，始知上情。因認被告涉犯刑法第239條後段之相姦罪嫌（起訴書誤載為同法第239條前段之通姦罪嫌，經公訴人到庭更正如上）。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例闡述甚明。
叁、檢察官之舉證
一、告訴人之指述。
二、被告之供述。
三、被告寄送與乙○○之電子郵件2封、附加照片檔案6張。
四、情書1封（臺灣臺北地方法院檢察署95年度他字第2577號卷第15頁）。
五、法務部調查局97年12月30日法務部調查局資訊室資安鑑識實驗室鑑定報告。
肆、本院之判斷
一、證據能力部分
㈠、「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據。」最高法院93年臺上字第6578號判例意旨可參。告訴人於96年1月22日於檢察察官面前之訊問筆錄（臺灣臺北地方法院檢察署，下稱甲○，95年度偵字第25778號卷第10頁至第11頁），未經具結，而告訴人之本質，仍屬被害人，此觀之刑事訴訟法第232條規定自明。從而，上開告訴人於檢察官面前未具結之筆錄，揆諸前揭說明，應無證據能力。
㈡、按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得證據及私人違法取得證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158條之4已定有明文：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸條文。故就私人違法取得證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。則被告及辯護人認上開被告寄送與乙○○之電子郵件2封、附加照片檔案6張及情書1封，均係告訴人與乙○○離婚後，未經乙○○同意，擅自進入乙○○之電腦內所取得，係為告訴人非法取得之證據，主張上開證據應無證據能力。然而，本案告訴人提出之前揭被告寄送與乙○○之電子郵件2封、附加照片檔案6張及情書1封，縱使告訴人未經乙○○之同意所取得，揆諸前開說明，證據禁止法則既在禁止「公權力」對人民權利不當之侵害，而非針對「私人」不法取證而來，則告訴人取得上開證據有無違法或不當，不影響上開證據之證據能力。又被告所涉刑法第239條後段相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304條強制罪、第306條侵入住宅罪、第315條之1妨害秘密罪或通訊保障及監察法第24條第1項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239條通姦、相姦罪相當或更為嚴厲，斟酌上情，告訴人取得前揭證據既無關乎公權力之行使，縱有違反其他法律規定亦非無救濟途徑，是本院認為告訴人所取得之前揭證據，應有證據能力，辯護人及被告認上開證據係告訴人非法取證而來，認無證據能力云云，難認有理。
㈢、被告及辯護人認檢察官以前揭電子郵件2封、附加照片檔案
6張及情書1封，提示訊問被告所得之被告供述筆錄，主張被告之供述，係上開違法取得之證據所衍生，應無證據能力。但是，前揭證據應有證據能力，已如前揭㈡所載，又被告之供述筆錄，經本院當庭提示與被告閱覽後，被告均供認上開筆錄內容係按其當時所言為記載，顯見被告之供述筆錄，均按其自由意思之陳述為紀錄（參本院卷第20頁反面），且訊問過程中，亦查無任何違法或不當之處，認應有證據能力。被告及辯護人認無證據能力云云，尚有誤會。
㈣、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項有明文規定。
而檢察官或法院依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，參諸刑事訴訟法第159條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞例外，應具有證據能力。卷附之法務部調查局97年12月30日法務部調查局資訊室資安鑑識實驗室鑑定報告，係檢察官囑託該局就上開照片檔案本身有無經過變造為鑑定，揆諸前揭說明，該鑑驗書所載之內容具有證據能力。
㈤、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第15
9條之5分別定有明文。至於本判決下列所引用除上開㈠至㈣以外之卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第
159條至第159條之5規定，應認有證據能力，末予敘明。
二、證明力部分被告於本院審理時堅決否認有何相姦犯行，辯稱其從未知悉乙○○於92至94年間，與告訴人有婚姻關係，其也未於公訴人所指之時地，與乙○○發生性交行為等語。辯護人則為被告辯護稱：被告直至95年5月間收到告訴人寄發之存證信函後，始知乙○○與告訴人有第2段婚姻；被告寄送與乙○○之電子郵件2封及附加照片檔案6張，履經轉寄，已非被告直接寄與乙○○之原始檔案，甚可能在轉寄過程中，發生變造或夾帶檔案之情，且觀之該電子郵件往來內容，也只是一般熟識朋友間之問候用語；公訴人所舉之情書1封，為被告任職長榮公司時所寄發，時間為83年間，並非告訴人所指的93年間，況且內容是單純問候乙○○及其小孩，當時告訴人與被告間尚無婚姻關係；被告於檢察官面前雖坦有與乙○○發生過性關係，然此係被告與乙○○於79年至82年間，為大學同窗時發生，與告訴人之婚姻無關等語。經查：
㈠、告訴人與乙○○於92年2月14日，於美國登記結婚，於94年
5月間分居，於95年1月30日經美國法院判決離婚等情，為告訴人於檢察事務官面前供述明確（參甲○96年度偵續字第
458號卷第34頁、97年度偵續二字第52號卷第78頁），並有告訴人與乙○○之結婚證書影本、告訴人於94年5月向美國法院提出離婚之文件影本、美國加州聖他科拉縣高等法院登記文件影本、美國加州聖他科拉縣高等法院離婚判決影本各
1份在卷可憑（參臺灣士林地方法院檢察署，下稱士檢，95年度他字第1643號卷第12頁、甲○95年度偵字第25778號卷第24頁至第27頁、同卷第28頁至第29頁、同卷第30頁至第34頁），足堪認定。
㈡、告訴人於95年2月18日，將乙○○之[email protected]電子郵件信箱內，1封由被告所有帳號andy00000000@yah
oo.com.tw傳送、主旨「photoILoveYou！」、日期「93年9月30日」之電子郵件，併同檔名「DSC00783.JPG」（內容為1名男子舔1名女子性器）、「DSC00784.JPG」（內容為1名男子性器插入1名女子性器）之2張數位相片檔案，轉寄至告訴人之[email protected]電子郵件信箱內，復於95年4月13日將上開郵件及2張相片檔案再轉寄至告訴人所有之[email protected]電子郵件信箱內；告訴人另於95年2月19日，將乙○○之[email protected]電子郵件信箱內1封主旨「taiwan」之電子郵件，並同檔名「DSC00745.JPG」（內容為1名男子與1名男孩的近照）、「DSC00808.JPG」（內容為被告與乙○○並立於野柳風景區女王頭前）、「DSC00812.JPG」（內容為乙○○立於女王頭前）、「DSC00810.JPG」（內容為乙○○立於女王頭前）等4張數位相片檔案，轉寄至告訴人所有之[email protected]電子郵件信箱內，復於95年4月13日將上開郵件及4張相片檔案再轉寄至告訴人所有之[email protected]電子郵件信箱內等情，為告訴人於檢察事務官面前及本院審理時證述在卷（參甲○96年度偵續字第458號卷第31至34頁、甲○卷97年度偵續二字第52號卷第78至80頁、本院卷第21至24頁），並有電子郵件2封、照片6張附卷可考（參甲○96年度偵續字第458號卷第10至17頁），而被告亦於偵查中供認[email protected]為其所申請等語（參甲○95年度他字第2577號卷第41至42頁），是上情足可認定。
㈢、細觀上開「DSC00783.JPG」相片（內容為1名男子舔1名女子性器），攝影角度係由上而下，相片內男子僅可見其頭頂、額頭及眼鏡上緣，無從判斷該名男子是否為被告，而相片內之女子僅裸露其陰部，未見其面容或其他足資判斷人別之特徵，自難以推論為乙○○。前揭「DSC00784.JPG」相片，內容僅照攝為1名男子的性器插入1名女子的性器，也不足論斷相片中之男女，即屬被告與乙○○。另閱「DSC00745.JPG」、「DSC00808.JPG」、「DSC00812.JPG」、「DSC00810.JPG」等數位相片檔案，其中「DSC00808.JPG」，內容為被告與乙○○並立於野柳風景區女王頭前，惟被告與乙○○僅單純並立照相，未勾肩、搭背或牽手等親密舉動，「DSC00812.JPG」及「DSC00810.JPG」也只是內容為乙○○立於女王頭前照片，至於「DSC00745.JPG」也僅為1名男子與
1名男孩合照之相片，均無法證明被告與乙○○有何越軌舉動。又該封由被告所有帳號[email protected]傳送、主旨「photoILoveYou！」之電子郵件，由公訴人所舉之電子郵件中，僅見得此項主旨而已，未得見該電子郵件有無其他內容，徒憑如此簡短之主旨，尚難論斷被告與乙○○間有公訴人所指之相姦行為。
㈣、公訴人另舉法務部調查局97年12月30日法務部調查局資訊室資安鑑識實驗室鑑定報告欲證明上開數位相片檔案未經變造，且拍攝相機機種相同、時間相近，「DSC00783.JPG」、「DSC00784.JPG」之相片編號在上開「DSC00745.JPG」、「DSC00808.JPG」、「DSC00812.JPG」、「DSC00810.JPG」等相片編號前，顯見「DSC00783.JPG」、「DSC00784.JPG」等照片為被告與乙○○發生性交行為之紀錄。細觀上開鑑定報告內容略以：「一、「DSC00783.JPG」照片檔所使用之相機廠牌：SONY，機型：CYBERSHOT，拍照日期：2004：07：06
00：07：21；「DSC00784.JPG」照片檔所使用之相機廠牌：SONY，機型：CYBERSHOT，拍照日期：2004：07：0600：
18：53」；「DSC00745.JPG」照片檔所使用之相機廠牌：SONY，機型：CYBERSHOT，拍照日期：2004：06：2915：20：52；「DSC00808.JPG」照片檔所使用之相機廠牌：SONY，機型：CYBERSHOT，拍照日期：2004：07：0612：56：32；「DSC00812.JPG」照片檔所使用之相機廠牌：SONY，機型：CYBERSHOT，拍照日期：2004：07：0612：58：19；「DSC00810.JPG」照片檔所使用之相機廠牌：SONY，機型：
CYBERSHOT，拍照日期：2004：07：0612：58：02。」「
二、從各個檔案之檔案結構及相關欄位所顯示之資替料，可顯示其內容未遭受變更。」則由前揭鑑定報告可知：「DSC00783.JPG」、「DSC00784.JPG」等2張顯示男女交媾之數位相片，與「DSC00808.JPG」、「DSC00812.JPG」、「DSC008
10.JPG」等被告與乙○○共同至野柳女王頭出遊之數位相片，兩者用以拍攝之相機機型一樣、時間相近。然而，公訴人所舉之前揭鑑定報告，僅針對「數位相片檔案」有無遭到變造、合成或纂改為鑑驗，惟上開相片係以「附加檔案」之方式，經過多層轉寄至告訴人之前揭電子信箱內，如上述㈡所載，在層層轉寄中，上開2個數位相片檔案是否為告寄與告訴人，有無經過額外之附加，實非無疑。況且，「DSC00783.JPG」、「DSC00784.JPG」等2張數位相片中之男女，如上開㈢所述，無從判斷是否為被告與告訴人，公訴人所提之鑑驗報告亦未就此為鑑定，則縱然該6張照片用以拍攝之機型相同、時間相近，也不能認被告與乙○○有於公訴人所指之時間內有相姦犯行。
㈤、公訴人另舉被告寄與乙○○之情書1封為證，而告訴人則於本院審理時證稱該封信件是94年12月間在乙○○的書桌上發現，好像是剛收到不久（參本院卷第22頁反面）。細閱該紙情書內容略稱：「DearHoney：已有12週未接獲您的來電，可想而知您是如此的忙碌，同樣的我自從日本出差回來後，一直沒時間寫信給您。雖然忙碌，我依然不忘您的生日，所以特地寄份禮物給你以及卡片，祝福您生日快樂。記起以前第1次為你辦生日PARTY時，大家熱熱鬧鬧的過，您也很開心，不知今年的生日可有熱熱鬧鬧的過呢？孩子們目前可好呢？而我在日本自己1個人過生日，在臺灣至少還有人，今年生日卻在日本過，1個人冷冷清清在有點涼無人的街道，望著明亮的月想著遠方的您，而打電話給您卻沒人接電話，接連好幾次也是如此。也讓我擔心不已。希望您們沒事，一切平安。在此希望這份禮物您會喜歡，雖然沒有您送的來得珍貴，但我那內心的誠心是無價的，因為我好想您。有空請來電告知我您安然無恙，不要再讓我擔心OK！LoveyouAndyOct/16」（參95年度他字卷第1643號卷第19頁），則觀之上開信件之日期為10月16日，並無年份之記載，對照告訴人始至94年12月間始在乙○○桌上發現該信件，與信件內記載之日期已有相隔，則該紙信件是否在寄發之後，隨即為告訴人所發覺，實非無疑，告訴人證稱上開信件是於94年間寄送云云，是憑何項具體事證為論斷，也未見告訴人 陳明 ，可見為告訴人個人臆測之詞，難認屬實，則該紙信件之寄送年份，難認等同於告訴人所發覺之年份即94年，是無從佐證公訴人所指被告在「93年間」有無相姦行為。再者，字字閱覽該紙信件內文，為被告關心乙○○之生活近況，慶賀乙○○生日所寄發，被告僅於其中表明思念乙○○之意，其內並無隻字片語提及其與乙○○曾有越軌行為，內文中並無描述或隱晦
2人間有何不可告人之事，或曾於公訴人所指之時地相姦。勾稽以上，公訴人以此情書指稱被告有起訴書所載之相姦行為，尚難採信。
㈥、告訴人雖稱：因為我於95年2月18日發現本案的電子郵件，所以我就質問乙○○，當時她告訴我她於93年7月2日至7日來臺北，有與丙○○在臺北某處的汽車旅館發生性行為，另外還有1次是丙○○出差到美國，他們曾到ValleyFairShoppingMall遊玩，在CupertinoHiltonInn旅館發生性行為（參甲○96年度偵續字第458號第34頁）。但是，告訴人上開陳述內容，均係稱其聽聞乙○○轉述而來，並非告訴人本人親身經歷之事項，也未經乙○○本人於偵查或本院審理時證實，自難以告訴人之單一指證，即可認乙○○已向告訴人坦承其與被告於公訴人所指之時地，有發生性交行為。
㈦、被告於檢察官面前供稱：「（問：93年間有無與廖在臺灣發生性行為？地點？）有，我不知道他有先生，他也沒告訴我，地點在臺北市區的旅館，詳細地點我忘記了。」「（問：哪一區也不記得了？）是，我不知道他有先生，他也沒告訴我，他住美國，幾年才來臺灣1次，我不瞭解他的狀況，他也沒有告訴我他有婚姻關係。」「（問：你和她有在臺灣有發生性行為嗎？地點在何處？）有，但這是個人隱私，我要保持緘默。」「（問：有沒有其他陳述？）我和廖交往時，不知道乙○○有婚姻關係，我還是有和廖發生性行為。「（問：提證4、5、6資料，有何意見？信是你寫的嗎？二封電子郵件呢？對照片有意見嗎？）信是我寫的，但那是1999年以前寫的。電子郵件部分是我傳給乙○○的，廖傳給廖自己，又再傳給別人。告訴人是如何取得資料？我有意見。照片其中2張我認得是我，另外2張我沒意見。」（ 參士檢 95年度他字第2351號卷第11頁、甲○95年度他字第2577號卷42頁、第68頁）。檢察官因此認為被告坦承於93年間，與乙○○在臺北旅館發生性行為。但是，細覽上開筆錄內容，被告稱「照片其中2張我認得是我，另外2張我沒意見。」被告所指係伊的兩張照片，究係那兩張，徒由上開筆錄，無法特定。又被告雖先稱在「93年間」有與乙○○發生性行為，但被告事後對此堅詞否認，並稱當時是指「西元」93年間，而非「民國」93年間，則被告前後互岐之說法，檢察官當時亦未追問明確，是究竟何者方與事實相符，如無其他證據可佐，要難遽下斷言，故前開訊問筆錄，無從遽為不利被告之認定。
㈧、配偶之一方與人通姦，固違反婚姻之義務，破壞共同生活之圓滿安全及幸福，而侵害他方之權利，惟有性自主決定權之配偶與人通姦，其相姦者須明知他方為有配偶之人，仍與之性交，該性行為始具可非難性。遍觀全案卷證，公訴人並未提出任何事證，證明被告與乙○○性交時，明知乙○○為有配偶之人。徵諸乙○○與告訴人婚姻關係始末，均在美國發生與結束，已如上㈠所載，被告辯稱其不知乙○○於起訴書所指之時間內有無配偶，難謂悖於常情，是公訴人亦未能證明被告斯時明知乙○○為有配偶之人，自不能認為被告係故意犯相姦罪，核與相姦罪之構成要件有間。
㈨、勾稽以上，本案公訴人所舉事證無從證明被告於起訴書所載之時地，有與乙○○相姦之事實，也不能證明被告於前揭時間知悉乙○○為有配偶之人。此外，卷內復無其他積極事證足認被告有何相姦之犯行，即不能證明被告有本案被訴犯行，揆諸上開規定與說明，既不能證明其犯罪，自應為被告無罪之諭知。
㈩、「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告及其辯護人雖聲請傳喚乙○○到庭作證，但乙○○於偵查中即遭檢察官通緝在案，有臺灣高等法院被告通緝紀錄表1紙在卷可考，乙○○又身處美國，亦有辯護人庭呈之乙○○聲請書在卷可查（參本院卷第62至69頁），自無從拘提乙○○到案作證，是被告及其辯護人之聲請，已屬不能調查，揆諸前開說明，應予駁回。
伍、應適用之法律依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧慧珊到庭執行職務。
中華民國98年12月25日
刑事第十六庭法官藍家偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂慧娟中華民國98年12月25日