裁判字號：最高法院92年台上字第6905號刑事判決
裁判日期：民國92年12月05日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第六九０五號
上訴人甲○○選任辯護人 賴錦源 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月九日第二審判決（九十二年度上訴字第四六一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第一九四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人甲○○以依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪，判處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。係依憑上訴人供承擔任中華電信股份有限公司（下稱中華電信）南投營運處營二股助理管理師，負責該處營業窗口之電話卡調撥、保管、銷售款項繳庫、填報營收日報表等業務，及該公司南投服務中心迄民國八十七年九月十一日止，結存之新台幣（下同）一百元通話卡數量應為一萬四千二百六十三張，惟同年月十五日上午盤點時僅有二千四百張，其確有將一萬二千張通話卡，透過友人 陳柏丞 之介紹，私下出售予自稱「 邱連吉 」者之事實不諱，證人即案發時任上訴人之直屬主管之中華電信南投營運處業務課營二股股長 林鎮朗 證稱：（八十七年）九月十四日下午三點多，上訴人被詰問時支支吾吾，未曾回答為何會如此，亦未表示通話卡放置於辦公室內或身上，依規定出售通話卡均在櫃檯為之，並須當場開具銷售收據報帳，不得私下買賣；證人即中華電信南投營運處公話股股長 吳清吉 證謂：上訴人於八十七年九月十五日以現金一百十四萬元向伊購買一萬二千張之一百元電話卡，由伊親自送交上訴人收受；證人即中華電信南投營運處營二股專員 劉紹章 證以：八十七年九月十四日櫃檯短缺通話卡，伊入倉庫查無通話卡；證人即中華電信南投營運處公話股專員 林亮珠 及同處營二股助理管理師 莊方霜均 證陳：因八十七年九月十四日上午，該櫃檯僅剩六十張通話卡不夠銷售，故於同日中午補送二千張到營二股營業窗口，翌日續撥支二千八百張通話卡；證人即中華電信南投營運處政風室主任 許元國 之證述：本件缺少通話卡一萬餘張；證人即同處業務課長 邱伶珠 結證：依規定通話卡應存放金庫內，當時會同 柯志昌 清查金庫，發覺大約短少一萬四千張左右，與月報表不合；證人即同上政風室副管理師柯志昌結稱：依規定通話卡平常應存放金庫內，八十七年九月十五日上午，曾會同會計室及上訴人之主管清點金庫，當時雖未清查上訴人之矮櫃及抽屜，但因本件通話卡之數量太多，上訴人不可能將通話卡放置於矮櫃及抽屜內，且當時曾問上訴人通話卡之去處，其亦說不出所以然各等語，參酌卷附中華電信南投營運處八十七年八月份公用電話通話卡異動月報彙總表、中華電信南投營運處上訴人侵占通話卡款項清查表、中華電信南投營運處課長邱伶珠八十七年九月十五日金庫盤檢公話卡數量報告書及同年月十六日簽辦調整甲○○職務交接清單、中華電信南投營運處營業窗口八十七年一月至九月公共電話卡ＩＣ卡國際預付卡統計表、南投營運處八十七年六月二十六日、同年七月十五日、同年月三十日、同年八月十四日、同年九月二日、同年月十四日、同年月十五日公用電話通話卡配送簽收單、南投營運處八十七年八月一日至九月十日營收日報表、南投營運處營業窗口人員八十七年一月份至九月份營收明細帳單、八十七年九月份通話卡批購單等各一紙等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認貪污之犯行及所為辯解，為飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據詳加指駁；並說明：（一）上訴人已供認確有將一萬二千張之通話卡私自出售予自稱「邱連吉」者之情事，苟其未將上開通話卡侵占入己私自出售，應可於櫃檯正當交易，何以迄無法提出販售之收據及登記營收日報表之資料，足見其確有侵占通話卡之犯行無疑。（二）證人陳柏丞於前案偵查中雖供稱：「大約去年九月時候……到南投福興里……有一乩童問我有沒有朋友在賣電話卡，我對他說我有一位朋友在上班，我可以幫你問看看」、「向被告拿時尚未下班，還有很多人在」、「有拿收據後來拿給邱連吉」、「去拿卡，只知是十六或十七日」；又於第一審八十八年訴字第八九號審理中證稱：「我有一位朋友叫邱連吉要我向被告買電話卡，當時我有向被告買一萬二千張共一一四萬元，是邱連吉買去的，可能做鐵工買去送人用的」；於第一審調查時另證稱：「……我與被告是在南投市福興里的一間廟認識的……邱連吉問我電話卡買多一點，會不會便宜一點……後來我與邱連吉在廟裡遇到，就一起去找被告，後來邱就直接問被告想買一萬二千張是否可以便宜一點，邱為何要買這麼多我也不清楚，被告當時說如果買多一點一張可以便宜五元，當時是月初時談的，邱連吉說等他月底籌出錢後再拿錢給被告，（同）月中旬邱來廟裡找我拿錢一起去找被告，當天就交給被告一百十四萬元現金，邱的現金當時是用紙袋裝的，交給被告時被告有點收，當天並沒有馬上交付電話卡，被告說等過幾天再來電信局拿，拿錢去給被告時我在現場，拿電話卡是在給錢二、三天後，我開我的車載邱去電信局，是我進去拿的，邱在車上等候，因為那邊不好停車，拿了三箱電話卡，一箱四千張，拿了三箱，領後回到廟裡，就交給邱，就各自回家了，被告說電話卡是跟上面調貨的」各等語，惟其未能提出購買之收據佐證，而所供購買之時間及交付電話卡之時間過於空泛，且審諸證人 邵泰康 於第一審調查時證稱：「我擔任通話卡銷售工作，最多營業人員三人一日共賣出約二百張，三年來未曾接過大量的訂單」等語，上開交易過程，顯然離奇，是陳柏丞上開供詞是否可信，已非無疑。且第一審八十八年訴字第八九號案審理時，經調閱邱連吉之全戶戶籍謄本，並依址傳喚證人 張水錦 、邱連吉、 邱連周 、 邱連進 、 邱連財 、 邱連福 、 邱昌亨 、 邱昌勇 等人，據邱連財、邱連周等證稱：「邱連吉與彼等有兄弟關係，惟已於八十七年去世」，而依卷附邱連吉之戶籍謄本所載， 邱某 確於八十七年十月五日死亡，登記之學歷為國校肄，職業係自耕農，證人陳柏丞所證受證人邱連吉之託向上訴人購買一萬二千張通話卡，無從獲得證實，自難遽為上訴人有利之認定。（三）證人吳清吉於偵查中兩度明確供稱：係在九月十五日出售通話卡予上訴人云云，核與證人林亮珠於南投縣調查站調查時所供情節相符，且參之扣案之電信費收據所載（即外放證物附件六），該一萬二千張通話卡買賣之承買人既載明為上訴人而非南投營運處，日期為八十七年九月十五日，且係以現金一一四萬元支付，均有違因公採購之常情，足認證人吳清吉嗣改稱：八十七年九月十四日上訴人被查獲之前，即已出售予上訴人云云，並非實情。（四）上訴人已坦承：其於八十七年九月十四日及同月十五日去上班，但有離開座位等情，核與證人劉紹章所證：「我不知（九月十四日）班長是休假或溜班，他有去上班不在位置」、「不知班長九月十五日有上班」、「九月十七日有人要買電話卡，我幫他從櫃子搬三箱東西，他說是電話卡，每箱四千張」等語相符，堪認上訴人辯稱：其保管之一萬二千張通話卡係放在其辦公室之櫃子內並未動用，而向吳清吉所購三箱通話卡，是事先訂購，於九月十五日上午吳清吉送至辦公室，即同時交付陳柏丞云云，與證人劉紹章前開所供九月十七日搬運交付之情節不合，亦與證人吳清吉、陳柏丞所證不符，自難採信。（五）證人劉紹章於南投縣調查站調查時供稱：「由會計室主任趙秀蓮等人，於十五日上午再盤點清查金庫內之庫存數量，一百元通話卡為二四００張」、「因辦公室之金庫，被告也保管鎖匙，故應是他於事發後，當日下午補回，且公話股也撥用二千張，但數量還是不足」等語，依本件原先剩餘之六十張，加上撥用之二千張，扣除該日賣出之五百四十四張計算，其十四日結餘數量應為一千五百十六張，與該二千四百張相差仍有八八四張，佐以上訴人於南投縣調查站調查時所供：「九月十四日我上九時至十三時之班及十四時至十八時的班，當天我曾於十一時三十分出去，至十四時五十分返回辦公室，十六時三十分外出即未再返回辦公室」云云，可見上訴人確有於九月十四日下午（或晚上）私自補回八百八十四張之通話卡，亦無疑義。
（六）證人劉紹章於南投縣調查站調查時復供稱：「被告於八十七年九月十六日下午即補回……他是於九月十五日向本處公話股批購一萬二千張之通話卡，且當日下午有人持一０五０張之通話卡收據要我交給被告」；核與證人林鎮朗證以：「事後我聽劉紹章談及他於九月十五日下午後，有陸續購買通話卡補回」；及 莊芳霜 證謂「……被告所移清單數量為一八０九三張，九月十五日各部門盤點之數量則為二四００張」、「應該是被告於九月十五日中午以後，才私自購買補回歸墊」之情節相符，則上訴人如未補回，本件九月十四日之餘額數量應為一千五百十六張，加上九月十五日支援之二千八百張，扣除十五日銷售之四百二十六張，其結餘數量應為三千八百九十張而已，何以上訴人於九月十六日移交時卻有高達一萬八千零九十三張之數量可供移交，堪認上訴人於九月十五日以現金所購之一萬二千張即係供回補之用；又依前開清查表所載，八十七年九月十三日之一百元通話卡數量應為一萬四千二百六十三張，如以上訴人同月十六日移交之一萬八千零九十三張為準，加上同月十四、十五日出售之五四四張、四二六張，扣除支援之二千張、二千八百張，其數量應為一萬四千二百六十三張，此與「中華電信南投營運處助理管理師甲○○涉嫌侵占通話卡款項清查表」之計算結果相同，益見上訴人確有短缺並補回一萬四千二百零三張之情事。（七）再依扣案之「中華電信公司南投服務中心通話卡異動、銷售額統計月報表」所載，該中心八十七年八月三十一日止之結存數為一萬二千四百六十張，又依「中華電信南投營運處營業窗口通話卡異動、銷售統計表」所載（即外放證物附件七）：九月一日領收二千二百張，出售一百二十張、九月二至五日依序出售二十四張、三十三張、三十張、三十張、九月七至九日出售四十二張、三十二張、四十二張、九月十及十一日出售二張、四十二張，計算後之結餘為一萬四千二百六十三張，適與該統計表所載相符，上訴人確有侵占一萬四千二百零三張通話卡之犯行。且依該統計表資料，堪認上訴人係在九月十二日或九月十三日未有出售紀錄中之某一日侵占販售得逞。其雖於九月十四日、九月十五日合計補回一萬四千二百零三張通話卡，惟侵占罪係即成犯，其將上開持有之一萬四千二百零三張通話卡變易為所有之犯意而侵占時，即已成立。嗣於犯後補回之行為係屬犯後態度問題，無礙於侵占公有財物罪責之成立。又證人劉紹章、莊芳霜於調查時所證被挪用之張數為一萬三千二百三十三張；及公訴人以八十七年八月份通話卡異動、銷售額統計月報表所示結存通話卡之數量一萬二千四百六十張，扣除案發當時留存於值班櫃檯之六十張，認定上訴人侵占一萬二千四百張各等情，均疏未就八十七年九月份通話卡配送及銷售狀況詳為勾稽，自難遽採。（八）按股份有限公司，政府股份既在百分之五十以上，縱依公司法組織，亦係公營事業機關，其依法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員。次按國營事業轉投資於其他事業之資金，應視為政府之資本，如其數額超過其他事業資本百分之五十者，該其他事業即屬於國營事業管理法第三條第一項第三款之國營事業（司法院大法官會議釋字第八號、第四十一號解釋參照）。經查原電信總局係於八十五年七月一日改制，分別成立新制電信總局及中華電信，改制後，新制電信總局負責電信行政監督，中華電信則專責經營電信事業，中華電信係交通部依電信法第三條設立之國營電信公司，目前（指八十九年七月間）該公司所有之股份除中油、台電、台糖、台鹽、中船、中銀等公司各持有一股外，其餘均由交通部持有，該公司員工均屬於刑法上所稱之公務員，各分公司、營運處、服務中心均應分派員工擔任各項業務，如員工經分派擔任前項業務，該項銷售工作自屬其職務之範圍，有該公司八十九年七月二十日信法三字第八九Ａ0000000號函一份在卷可稽，並有該公司章程乙份附卷可按。又中華電信於八十八年五月十八日曾以信運六字第八八Ｃ0000000號函函覆原審稱：「本公司銷售公用電話通話卡業務，係奉交通部核定之本公司章程第二條第一項第八款規定辦理，其收取銷售款項列為本公司營業收入，並依會計作業處理程序解交公庫」等語，及於九十二年六月二十四日以信財四字第九二Ａ0000000號函覆稱：「本公司於八十五年七月一日改制為股份有限公司組織，於八十七年八、九月間時，交通部（政府股份）持有本公司股份比例為百分之百」（見原審九十二年度上訴字第四六一號刑事卷第六０頁），益見中華電信於八十七年九月間之政府股份達百分之百，為官股持有之公營事業。上訴人在該公司南投營運處負責營業窗口之電話卡調撥、保管、銷售款項繳庫、填報營收日報表等業務，自屬依據法令從事公務之人員甚明。又中華電信銷售公用電話通話卡業務，既係奉交通部核定之該公司章程第二條第一項第八款規定辦理，收取銷售款項列為該公司營業收入，並依會計作業處理程序解交公庫，則上訴人因執行職務所保管持有之上開通話卡在未銷售之前，自屬公有財物無疑。上訴人辯稱：該公司係社團法人，該銷售通話卡與一般民間公司無異，應非執行公務，並無貪污治罪條例之適用云云，核無可採。又上訴人係依據法令從事公務之人員，已臻明確，其請求聲請司法院大法官會議重作解釋，核無必要之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）原判決已說明中華電信之政府股份既在百分之百，縱依公司法組織，係公營事業機關，惟上訴人既係依據法令從事於該公司職務之人員，自應認為刑法上所稱之公務員，其侵占上述通話卡，自係侵占公有財物之理由，其據以論罪科刑，並無所指適用法則不當之違法情形。上訴意旨，妄指其非從事公務之人員，原判決有適用法則不當之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權。原判決已敘明依憑上開證據，認定上訴人係侵占公有財物，其所為辯解及其辯護人之主張，均不足採信之心證理由。上訴意旨主張證人莊芳霜、劉紹章、 林麗淑 、林鎮朗、林亮珠、邱伶珠、柯志昌、許元國等人均未證述曾至上訴人之辦公室櫃子內查看有無置放電話卡之情事，上訴人交接時，既與前開統計表上應有之庫存量相符，且上訴人代證人陳柏丞向吳清吉洽購之一萬二千張電話卡，既於盤點後二日即八十七年九月十七日由陳柏丞領走，上訴人交付盤點之電話卡，自非向吳清吉洽購所回補者等語，係就原審取捨證據、判斷事實之職權行使，專執己見，漫事爭執，並非合法之第三審上訴理由。（三）原判決既認依憑上開證據，上訴人應負之罪責，已臻明確，並已載明依據證人即案發時為上訴人直屬主管之中華電信南投營運處業務課營二股股長林鎮朗證述：於八十七年九月十四日下午三點多，上訴人被詰問短缺電話卡之原因時，並未表示通話卡放置於辦公室內或身上；及證人即中華電信南投營運處政風室副管理師柯志昌結證：於八十七年九月十五日上午會同會計室及上訴人之主管清點金庫後，發覺缺少通話卡，曾詰問通話卡之去處，上訴人亦說不出所以然各等語，資為不利上訴人之證據之一，自認證人許元國所證：八十七年九月十五日盤點後，上訴人曾請求再盤點電話卡；及證人吳清吉證以：其於八十七年九月十五日中午交付一萬二千張之電話卡各等語，仍不足為有利上訴人之認定，無再為無益調查之必要，其雖未載明此部分證言不足為有利上訴人認定之理由，稍欠周全，然既與全案情節及上訴人應負之刑責不生影響，亦與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合，不得任意指摘資為第三審上訴之正當理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官陳世雄法官惠光霞法官池啟明右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十二月十七日
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