裁判字號：最高法院97年台上字第2490號刑事判決
裁判日期：民國97年06月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二四九○號上訴人甲○○選任辯護人 王炳輝 律師
陳武璋 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第五八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二○二一五號、第二○七三三號、九十五年度偵字第六一號、第四三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，依牽連犯及想像競合犯從一重改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定綽號「 阿峰 」之成年男子與上訴人、 許順益 等共同基於運輸海洛因、 甲基 安非他命至台灣地區之犯意聯絡，係以 辛建璋 證述：「是許順益叫一個阿峰之男子，將二塊海洛因及四公斤（甲基）安非他命，交給 鄭進勇 」等語為其論據（見原判決第八頁末二行至次頁第二行）。然原判決事實欄僅記載「鄭進勇則在金門地區自年籍不詳綽號『阿峰』之成年男子處，取得許順益以不詳方式走私海洛因二塊（合計淨重六九五‧一九公克，空包裝總重一五‧六○公克），並持回金門縣金沙鎮浦邊三十一號租屋處內藏放」，並未認定「阿峰」有將四公斤之甲基安非他命交給鄭進勇，或辛建璋在金門慈湖海邊拾取許順益委託不詳之成年人丟包走私之甲基安非他命一大包，該不詳成年人即係「阿峰」，則「阿峰」者究竟有無交付甲基安非他命予鄭進勇？此部分事實即屬未臻明瞭，原審未進一步深入究明，遽採辛建璋前開證言為「可見『阿峰』除參與運輸海洛因之外，亦參與運輸甲基安非他命」之論斷（見原判決第九頁第三至四行），並據為「阿峰」與上訴人、許順益、鄭進勇、辛建璋有運輸第一級及第二級毒品犯意聯絡之唯一論證，自嫌速斷；復未敘明茍「阿峰」將該所謂「四公斤甲基安非他命」交由鄭進勇持有，其後續之相關處置情形為何？理由亦欠完備。㈡、原判決事實欄記載「⑶於（民國）九十四年十二月九日二十一時許，在台中市○區○○路○號之雅典旅館三○五號房內，由甲○○承前述概括共同犯意聯絡，售予 張世偉 甲基安非他命三包（其中二包為〈新台幣，下同〉五萬元，一包為六萬元），共得款十六萬元」（見原判決第四頁第十八至二一行），亦即認定上訴人於上開時地，以價格各為五萬元、五萬元、六萬元之甲基安非他命共三包售予張世偉；惟其理由中則引據辛建璋、張世偉分別證述「甲○○就拿三包甲基安非他命給 王賜暖 ，王賜暖就將三包甲基安非他命帶出飯店，之後與張世偉一起回來飯店，就還了一包甲基安非他命給被告甲○○」、「伊賣出二包，拿到錢之後，伊就與王賜暖上樓轉交給被告甲○○，交了十六萬元；……交給被告甲○○的十六萬元，就是販賣甲基安非他命的錢」各等語（見原判決第九頁第二二至二四行、第十頁末行至次頁首行及第十一頁第七至八行），資為上訴人確有該次販賣甲基安非他命之不利論據，似又謂上訴人僅售予張世偉二包價格共十六萬元之甲基安非他命。其就上訴人在前揭時地究係販賣多少數量甲基安非他命予張世偉之事實認定與理由論述，相互歧異，非無判決理由矛盾之違誤。㈢、刑法第五十五條所稱一行為而觸犯數罪名，係指行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，侵害數個相同或不同之法益者而言；如其犯意各別，或有數個行為者，即與前開要件不合，不能適用刑法第五十五條想像競合犯規定從一重處斷。易言之，必須行為人在主觀上基於一個犯意，在客觀上僅有一個行為者，始克相當，倘行為人原係基於各別之犯意，縱因偶然之因素在相同時間為之，乃同時犯數罪之問題，要與想像競合犯有別。本件依原判決認定之事實，上訴人係於九十四年十二月九日二十一時許，在雅典旅館三○五號房內，售予張世偉甲基安非他命三包共得款十六萬元，及「另其中一次又再同時售予張世偉海洛因一包」（見原判決第四頁第十八至二一行），其所謂「另其中一次」，與所記載上訴人僅係在九十四年十二月九日二十一時「同時」販賣甲基安非他命、海洛因予張世偉之事實認定，已屬矛盾；且原判決既記載該海洛因一包「價格尚未約定」，顯係與甲基安非他命分別計價、販賣，並非將二種毒品混合後販賣，亦非將二種毒品搭配銷售。則即令張世偉係同時一併購買海洛因、甲基安非他命，但其單價、數量仍係分別計算。於此情形，上訴人究係偶然之因素，在相同時間販賣海洛因與甲基安非他命，抑或自始即基於一個單一之犯意？即非無研酌餘地。實情如何？攸關法律之適用，原審未詳予釐清，並於理由內為必要之說明，即逕認上訴人多次販賣第一級及第二級毒品之犯行，「均合於修正前刑法第五十六條連續犯規定，應分別各論以一罪」、「被告甲○○既有以一行為而同時販賣第一級毒品及第二級毒品之情形，係一行為觸犯二罪名之想像競合犯，其上開犯行應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一重依據連續販賣第一級毒品罪處斷」（見原判決第十九頁第一至四行及第十四至十七行），亦嫌速斷。㈣、原判決認定警方「於九十四年十二月九日二十二時零二分許，在台中市○區○○路○號雅典商務旅館門口，逮捕甫交易毒品完成之張世偉、王賜暖二人，並查獲張世偉於同日晚上先前向甲○○所購得尚未全部賣出之海洛因一包（淨重三七‧四三公克，空包裝重一‧九七公克）」、「旋又經檢察官之指揮執行逕行搜索，而在雅典商務旅館三○五號房內查獲甲○○與辛建璋，並扣得……⑶王賜暖、張世偉共同持有而經王賜暖丟掉於地板之海洛因一包（淨重二二‧二五公克，空包裝重一‧○六公克）」（見原判決第五頁第一至四行、第八至九行及第十四至十六行）。依此記載，上開扣案之海洛因，其中一包（淨重三七‧四三公克，空包裝重一‧九七公克）應係張世偉所有，另一包（淨重二二‧二五公克，空包裝重一‧○六公克）則為張世偉、王賜暖共同所有，且上開扣案之海洛因，業經原審於論處張世偉共同連續販賣第一級毒品罪刑時併予宣告均沒收銷燬之及其空包裝均沒收，並經確定在案（九十六年度上重更㈠字第八號）。原判決就前開非屬上訴人所有且業經諭知沒收銷燬之海洛因及其空包裝，仍於上訴人罪名項下分別為沒收銷燬之及沒收等宣告，難認適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月十七日
m