裁判字號：最高法院98年台上字第5763號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五七六三號上訴人甲○○
（選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月三十日第二審更審判決（九十八年度上重更㈣字第八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第二○二一五、二○七三三號、九十五年度偵字第六
一、四三四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，依想像競合犯及修正前刑法牽連犯從一重改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。惟查：㈠、原判決認定警方「於（民國）九十四年十二月九日二十二時零二分許，在台中市○區○○路○號雅典商務旅館門口，逮捕甫交易毒品完成之 張世偉 、 王賜暖 二人，並查獲張世偉於同日晚上先前向甲○○所購得尚未全部賣出之海洛因一包（淨重三
七．四三公克，空包裝重一．九七公克）及於同日晚上先前向甲○○所購得三包甲基安非他命扣減已賣出之二包而尚未賣出之甲基安非他命一包（淨重三四．六一公克，包裝塑膠袋重一．七○公克）。旋又經檢察官之指揮執行逕行搜索，而在雅典商務旅館三○五號房內查獲甲○○與 辛建璋 ，並扣得……⑶王賜暖、張世偉共同持有而經王賜暖丟掉於地板之海洛因一包（淨重二二．二五公克，空包裝重一．○六公克）」（見原判決第四頁第十六至二四行及末二行至次頁首六行）。依此記載，上開扣案之海洛因，其中一包（淨重三七．四三公克，空包裝重一．九七公克）應係張世偉所有，另一包（淨重二二．二五公克，空包裝重一．○六公克）則為張世偉、王賜暖共同所有；暨上開扣案之甲基安非他命，為張世偉所有。原判決既謂「本件扣案張世偉於九十四年十二月九日晚上先前向被告甲○○所購得尚未全部賣出之海洛因一包（淨重三七．四三公克，空包裝重一．九七公克），係張世偉所有；及同日王賜暖、張世偉共同持有而經王賜暖丟掉於地板之海洛因一包（淨重二二．二五公克，空包裝重一．○六公克），則為張世偉、王賜暖共同所有，且上開二包扣案之海洛因，業經本院（原審）前審於論處張世偉共同連續販賣第一級毒品罪刑時併予宣告均沒收銷燬之及其空包裝均沒收，並經確定在案（本院九十六年度上重更㈠字第八號），此部分爰不再重複為沒收銷燬之宣告」（見原判決第二六頁末十一行）。則就上開屬張世偉所有且亦經原審九十六年度上重更㈠字第八號判決宣告沒收銷燬之甲基安非他命一包（即標示Ａ１部分），及其經宣告沒收之空包裝並均確定部分，即不應再為沒收銷燬之或沒收之宣告。原判決就前開非屬上訴人所有且業經諭知沒收銷燬、沒收之甲基安非他命及其空包裝，仍於上訴人罪名項下分別為沒收銷燬之及沒收等宣告，非唯適用法則不當，亦有理由矛盾之違法。又原判決就上開扣案之甲基安非他命重量，主文欄記載「驗餘重叁拾肆點伍陸公克」，事實欄及理由中則分別載稱「淨重三四．六一公克」、「三六．三一公克」、「驗餘重三四．五六公克」（見原判決第四頁第二十至二一行、第十五頁第十六至十七行、第二五頁第二三至二四頁），其主文記載與事實認定、理由說明相互歧異，自屬可議。㈡、犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文。原判決事實欄記載「甲○○與 許順益 共同基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之概括犯意聯絡，由許順益接受張世偉電話訂購，甲○○再以門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話接受許順益指示：……」，而販賣海洛因及甲基安非他命予張世偉（見原判決第三頁末三行至次頁第八行）。如果無訛，上訴人似係使用上開行動電話為販賣前揭毒品之聯絡工具，原判決就前揭供上訴人販賣第一級、第二級毒品所用之行動電話，未依法宣告沒收，亦未說明何以無須沒收之理由，同有違誤。㈢、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；又證物應提示當事人等使其辨認，如係文書而被告不解其意義，或卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別著有明文。此乃審判期日應踐行之證據調查程序，旨在使當事人、辯護人等澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，俾得適切表示意見，而為充分之辯論，以使法院形成正確心證。是證據茍於審判期日未踐行上開調查程序，即遽採為判斷事實之依據，自難謂為適法。原判決雖採行政院衛生署管制藥品管理局函，資為所認扣案海洛因、甲基安非他命非屬供上訴人吸食之用，而係其基於販賣目的持有之判斷佐憑（見原判決第十六頁末行至次頁第六行）。惟依審判筆錄所載，原審於審判期日並未向上訴人宣讀該函或告以要旨（見更㈣卷第一一八至一二○頁），依上揭說明，此部分之證據即顯未經合法調查，原判決仍作為判斷之依據，難認適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十三日
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