裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年訴字第341號民事判決
裁判日期：民國105年03月24日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣花蓮地方法院民事判決104年度訴字第341號原告帝堡開發建設有限公司法定代理人 何上雲 原告千陽建設有限公司法定代理人 劉信忠 共同訴訟代理人 何嘉昇 律師被告維昌營造有限公司法定代理人 陳玉昆 上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國105年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，經花蓮縣花蓮地政事務所於民國101年2月8日以101花資他字第000591號登記，權利人為被告，設定擔保債權總金額新臺幣叁佰陸拾萬元之最高限額抵押權應予塗銷。
被告應給付原告帝堡開發建設有限公司新臺幣壹佰萬元及自民國104年10月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告帝堡開發建設有限公司以新臺幣叁拾叁萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、原告帝堡開發建設有限公司原名紫京城國際商務飯店有限公司，於民國104年4月7日變更公司名稱為帝堡開發有限公司，復於105年1月20日更名為帝堡開發建設有限公司乙節，有新北市政府104年4月7日新北府經司字第0000000000號函及公司變更登記表可憑（臺灣臺北地方法院104年度訴字第3910號卷第7-8頁、本院卷第42-44頁），核其起訴主體之同一性並無變更，先予敘明。
二、按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件起訴時原告為帝堡開發建設有限公司（下稱帝堡公司），因坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）於訴訟進行中移轉予被告千陽建設有限公司（下稱千陽公司），原告千陽公司乃具狀追加為原告；又原告帝堡公司起訴時訴之聲明第1項原為：確認被告就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，經花蓮縣花蓮地政事務所於民國101年2月8日以101花資他字第000591號登記，權利人為被告，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）360萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之本息債權不存在，嗣更正為如主文第1項所示（臺灣臺北地方法院104年度訴字第3910號卷第3、32頁，下稱北院卷，本院卷第14、19頁），經查其主張之基礎事實同一，核與前揭條文意旨相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告帝堡公司前於99年11月22日經由訴外人 蔡國樑 仲介，向
訴外人 楊羽庭 購買系爭土地，蔡國樑並介紹被告與原告帝堡公司洽談合作興建飯店之可能。被告於101年2月間向原告帝堡公司表示願提出300萬元作為立約訂金以示合作誠意，但希望原告就系爭土地設定總擔保額360萬元之最高限額抵押權（即系爭抵押權），待雙方議定合作條款正式簽約後（下稱系爭合作契約），由被告主動塗銷系爭最高限額抵押權，以利原告帝堡公司另向銀行辦理貸款。原告帝堡公司不疑有他，於收受300萬元支票（下稱系爭300萬元支票）後，便委由訴外人 尚揚 地政士事務所 楊博顯 地政士就系爭土地辦理系爭抵押權設定登記在案。
㈡嗣因原告帝堡公司與被告因契約條件未能達成合意，方未能簽訂系爭合作契約，茲分述如下：
⒈依合作興建飯店協議書第三條第二項：「甲方（按即原告）
必須於大樓使用執照取得及完工點交後三個月內履行完成買回約定，否則視為甲方違約，乙方得選擇取得本大樓之產權或成為第九條第二項約定之股東」。
⒉惟本件建物係供飯店營運之用，依觀光旅館業管理規則第8
條之規定，必須提出使用執照及竣工圖，向交通部觀光局申請發給觀光旅館業營業執照及觀光旅館業專用標識。而原告必須在取得觀光旅館業營業執照後，方得向銀行申請辦理貸款，銀行方會以觀光飯店之貸款額度進行審核，此相關時程絕非短短3個月內可以完成。針對此點，原告屢屢要求延長買回期限，惟被告始終未予同意，兩造就此無法達成合意。⒊其次，依該協議書第九條第二項：「甲方於受託銀行完成房
地產權移轉登記時，應立即辦理觀光飯店股東登記，將乙方於興建期間銀行融資不足興建所需款項而由乙方負責墊支部分之款項（其數額依興建完成後實際墊支之金額計之），轉作為雙方新公司之投資股東，其股份暫定為全部股權之百分之二十五，實際股權比例依完工後實際支付建築之總成本與乙方墊支之部分，依比例調整之」。
⒋惟就維昌公司於興建期間向銀行融資不足之部分，固然先由
維昌公司出資，然而建物興建完成後，係約定由原告以維昌公司營建成本加計5％營業稅及12.5％之管理及利潤後之金額買回。換言之，維昌公司雖有墊付部分營建所需資金，惟其出資之資金均因原告買回而全數收穫，甚至獲取12.5％之利潤，然而依照第9條第2項之文字，原告尚須給與維昌公司出資興建數額比例之股份，顯然其實際尚未出一分錢即可取得原告出資設立營運飯店之新公司一定股份，原告對此自無法接受。
⒌由上可知，兩造就該合作興建內容無法達成協議，故無法簽
訂該合作興建協議書，自屬不可歸責於原告之事由，被告主張原告應加倍返還所受領之預約定金云云，自屬無據。
㈢原告帝堡公司本擬退還300萬元後辦理塗銷系爭最高限額抵
押權，惟被告卻表示除返還300萬元外需另額外提出補貼款，始願意配合辦理塗銷事宜。原告帝堡公司本表示願意補貼10萬元，但因被告表示少，乃提高至20萬元，被告原已表示同意，然在原告帝堡公司提出320萬元支票之前，卻突然反悔，並堅持不同意塗銷系爭最高限額抵押權登記。原告帝堡公司此時方知先前被告公司提出300萬元立約訂金並設定最高限額抵押權之提議實為陷阱。原告帝堡公司嗣於104年初再詢問被告，被告要求原告提出420萬元，經訴外人蔡國樑居間磋商後表示被告同意以400萬元和解並塗銷系爭最高限額抵押權，原告帝堡公司因此委請楊博顯地政士將面額400萬元之合作金庫本行支票（下稱合庫支票）於104年1月16日交予被告。因被告公司法定代理人陳玉昆表示票據交換須3個營業日即1月21日才能確認是否入帳，故於簽收時記載：
「於104.1.21前交付清償證明等文件」等字句。詎被告於收受楊博顯地政士轉交之400萬元合庫支票後，旋即否認上情，並於104年1月21日傳真資料予楊博顯，改稱原告帝堡公司於101年所收受之300萬元係借款，每月利息3分，並應自103年2月6日起加計違約金，誆稱原告帝堡公司應給付8,237,523元云云。甚者，被告又於104年2月2日寄發存證信函予楊博顯稱：「貴事務所交給本人之合作金庫商業銀行本票，註明於元月21日交付清償證明，本人並不明瞭哪種清償證明？是指何種債務？」拒絕出具清償證明以塗銷系爭最高限額抵押權，而生本件爭議。
㈣系爭最高限額抵押權之存續期間為101年2月8日至103年2月5
日止，在此期間原告帝堡公司僅曾於101年1月19日收受被告交付之300萬元之立約定金，別無其他，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，即應以該300萬元債權債務關係是否消滅為判斷依據。經查，本件被告無以400萬元塗銷系爭最高限額抵押權之意，而以詐術使原告帝堡公司陷於錯誤同意交付400萬元，原告帝堡公司自得撤銷此和解之意思表示，茲以本訴狀為撤銷之意思表示。退步言，被告依約定本應於104年1月21日前提出清償證明，然被告未於該期限內提出，經原告帝堡公司催告限期履行後仍拒不履行，爰以起訴狀為解除契約之意思表示。又兩造間係因對於契約條件無法達成共識未能簽約，應認為屬不可歸責於雙方，依民法第249條第4款規定，原告帝堡公司僅負有返還300萬元之義務。由於原告帝堡公司已交付面額400萬元之合庫支票予被告，並經被告提示兌現，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權即因清償而不存在，原告千陽公司自得依民法第767條第1、2項之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權。又原告帝堡公司僅負有返還300萬元予被告之義務，卻給付400萬元予被告，爰依民法第179條規定請求被告返還100萬元等語。
㈤並聲明：⒈被告就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號
土地，經花蓮縣花蓮地政事務所於民國101年2月8日以101花資他字第000591號登記，權利人為被告，設定擔保債權總金額360萬元之最高限額抵押權應予塗銷；⒉被告應給付原告帝堡公司新臺幣100萬元及自民國104年10月8日起至清償日止按年息5%計算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行；⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：其為表合作興建飯店之誠意，乃於101年2月間交付原告帝堡公司面額300萬元之支票以為立約訂金，並設定系爭抵押權以擔保系爭合作契約之簽訂及因債務不履行所生之損害賠償，詎原告帝堡公司竟於101年9月26日將系爭土地信託予他人，復於同年12月28日再將系爭土地移轉予第三人，顯見原告帝堡公司已無與被告公司簽訂系爭合作契約之意願，依實務見解，立約定金得類推適用民法第249條第3款規定，受定金當事人應加倍返還其所受之定金，故原告帝堡公司應給付被告600萬元，其僅給付400萬元予被告，仍不足清償其債務，而系爭抵押權係擔保被告公司所支付之立約定金債權及因債務不履行所生之損害賠償，原告帝堡公司擅自移轉系爭土地所有權予第三人致契約不能簽訂履行，自不得主張塗銷系爭抵押權等語，並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由原告帝堡公司主張受有被告交付之立約定金300萬元並設定系爭抵押權，及原告帝堡公司與被告嗣後因故未能簽訂系爭合作契約，及被告受有原告帝堡公司交付之400萬元等情，業據原告提出系爭300萬元支票影本、系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書、存證信函、系爭合庫支票影本等件為證（北院卷第2-16頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
原告帝堡公司復主張因契約條件無法達成共識致未能簽約系爭合作契約，乃屬不可歸責於雙方之事由，被告已收受原告帝堡公司交付之400萬元，應塗銷系爭抵押權並返還溢領之100萬元等語，則為被告否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告帝堡公司主張與被告公司以400萬元之條件達成塗銷系
爭抵押權之和解乙節，業據提出其上記載「收訖上述支票正本，於104.1.21前交付清償證明等文件」字句之系爭合庫支票影本為證（北院卷第16頁），並經證人即交付系爭合庫支票予被告公司法定代理人陳玉昆之代書楊博顯結證無訛（本院卷19頁背面至第21頁），堪信為真實。被告雖否認與原告帝堡公司達成上開和解，辯稱原告帝堡公司應該支付其600萬元，先給其400萬也是正常云云（本院卷第21頁背面），惟被告公司法定代理人陳玉昆於簽收系爭合庫支票時，並未表明待餘款200萬元收訖後始交付清償證明，業據證人楊博顯證述在卷（本院卷第20頁），參以證人蔡國樑亦證稱：…兩造一直在談和解，被告法代有向原告帝堡公司提出以420萬元達成和解，這是原告帝堡公司法代何上雲跟我說的，之後是 楊代書 打電話給我說錢已經準備好了，我當時人在大陸，所以電話聯絡被告法代，之後的事我不清楚，錢也是由楊代書交給被告等語（卷第31頁背面），衡以200萬元並非小數目，若被告無意與原告帝堡公司達成以400萬元交付清償證明以塗銷系爭抵押權之協議，豈會不帶保留的同意於104年1月21日前交付清償證明？是其所辯洵不足採。被告事後未交付清償證明，亦否認上開和解等情，已如前述，則原告主張被告以詐術使原告帝堡公司陷於錯誤而交付400萬元，並以起訴狀繕本為撤銷上開和解之意思表示，解除上開和解契約等語，即屬有據。
㈡按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：四、契約
因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249條第4款定有明文。復按契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立之立約定金（猶豫定金），雖與以主契約存在為前提之定金（如證約定金等）有間，但契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，有民法第249條規定之適用，最高法院103年度台上字第775號判決可參，是本件立約定金之效力自應類推適用民法第249條之規定。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段規定甚明。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院18年上字第2855號判例意旨可資參考。
㈢原告帝堡公司主張與被告就合作興建內容無法達成協議，故
無法簽訂系爭合作契約，自屬不可歸責於雙方當事人之事由，原告帝堡公司僅須返還所受定金300萬元等語，為被告所爭執，辯稱本件係因原告帝堡公司將系爭土地信託予他人，復再移轉予第三人，致未能簽訂系爭合作契約，受定金之原告帝堡公司應加倍返還其所受之定金，故原告帝堡公司應給付被告600萬元云云，揆諸前揭說明，自應由被告就此負舉證之責。經查，設定信託之原因不一而足，參以被告提出之信託契約記載：信託目的為管理處分信託土地所有權（北院卷第48頁），則此設定信託之行為與系爭合作契約未能簽訂之關聯為何？又原告於101年10月3日已以三峽郵局761號存證信函向被告表示雙方自同年2月起始終無法就合作條款內容達成協議，此有該存證信附卷可稽（北院卷13頁背面），則原告帝堡公司於同年12月28日始將系爭土地移轉予第三人，與系爭合作契約未能簽訂復有何關聯？均未見被告舉證以為說明，是被告空言泛稱原告帝堡公司將系爭土地信託及移轉所有權予他人，致未能簽訂系爭合作契約，應加倍返還其所受之定金，即給付被告600萬元云云，即屬無據，洵不足採。
㈣次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦
同時消滅，民法第307條定有明文。又抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，蓋抵押權為擔保物權，具有從屬性，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，最高法院84年度台上字第167號判決、98年度台上字第1265號判決意旨參照。本件原告帝堡公司與被告就合作興建內容無法達成協議，故無法簽訂系爭合作契約，不可歸責於雙方當事人之事由，原告應返還所受定金300萬元乙節，已如前述，而原告帝堡公司已於104年1月16日給付被告400萬元，亦為被告所不爭執，則本件系爭抵押權所擔保之債權應認業已清償而消滅無訛。揆諸上開說明，系爭抵押權亦應歸於消滅而不存在。復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。系爭抵押權擔保之債權業已消滅，系爭抵押權亦應消滅，業如上述，然系爭土地仍存有系爭抵押權之登記，則原告千陽公司既係系爭土地所有權人，系爭抵押權之登記對其所有權自屬有所妨害，從而，原告千陽公司依上開規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，即屬於法有據，應予准許。
㈤再按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條定有明文。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告帝堡公司與被告公司因不可歸責於雙方當事人之事由致未能簽訂系爭合作契約，則原告帝堡公司僅須返還被告公司所受定金300萬元，而被告公司已受領400萬元等情，已如前述，被告就受領100萬元部分自屬無法律上原因而受利益，原告帝堡公司依不當得利之法律關係，請求被告返還100萬元，自屬有據。又本件原告請求被告返還之不當得利，其給付無確定期限，並係以支付金錢為標的，依上開法律規定，原告帝堡公司就被告應給付之金額100萬元，一併請求自起訴狀繕本送達被告翌日即104年10月8日（北院卷第30頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據，併應准許。
四、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權業已消滅，原告千陽公司依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之登記，即屬於法有據，又原告帝堡公司依民法第179條之規定，訴請被告返還溢收之不當得利100萬元，於法亦屬有據，均應准許。
五、原告 陳明 願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認為對判決結論無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年3月24日
臺灣花蓮地方法院民事庭
法官李可文上列為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國105年3月24日
法院書記官劉昆鑫