裁判字號：臺灣彰化地方法院106年智易字第13號刑事判決
裁判日期：民國106年09月12日
裁判案由：違反商標法
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度智易字第13號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蕭一鵬上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（106年度偵字第4722號），本院認為不宜逕以簡易判決處刑（原案號：106年度智簡字第16號），改依通常訴訟程序審理，判決如下：
主文蕭一鵬犯商標法第九十五條第一款之為行銷目的侵害商標權罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案仿冒如附件所示商標圖樣之植物營養劑貳拾瓶沒收。
犯罪事實
一、蕭一鵬是位在彰化縣○○鎮○○路之「國立農藥行」負責人，其明知如附件所示之「真正美」、「富綠遺傳特色強化劑」商標及其圖樣，是富綠信息植物基因科技有限公司（下稱富綠公司）向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，指定使用於植物生長激素、植物生長調節劑、植物生長促進劑、天然肥料、人造肥料、植物營養劑等商品或服務上，現仍在商標權利期間，非經富綠公司授權或同意，不得於同一商品使用相同之商標圖樣。且富綠公司之「真正美」植物營養劑產品，僅有每罐0.5公升、1公升及4公升之容量，並無5公升容量之包裝。但蕭一鵬竟意圖銷售，未經富綠公司同意或授權，於民國104年10月15日，先向花果王農業生化科技有限公司（下稱花果王公司）以每瓶新臺幣（下同）1,620元之價格購得5公升包裝之植物營養劑20瓶，再於同日晚間，委請不知情之櫻花招牌企業印製如附件所示商標圖樣之貼紙20枚（下稱仿冒商標貼紙），隔1、2日後，將仿冒商標貼紙貼在前揭花果王公司之5公升包裝植物營養劑瓶身上，再於仿冒商標貼紙之5公升下欄位以奇異筆畫「●」，並於104年10月21日，以每瓶2,400元之價格，出售貼有上開仿冒商標貼紙之5公升包裝植物營養劑20瓶予不知情之 戴誌宏 。之後因富綠公司派人於104年11月26日至「新洽和肥料行」內蒐證並購買上開仿冒商品2瓶，發現該仿冒品之外觀標籤內容、編排與富綠公司販售之4公升容量真品無異，始知上情。
二、案經富綠公司訴由臺灣南投地方法院檢察署檢察官呈報臺灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察長核轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，業經檢察官及被告蕭一鵬於本院審理時表示同意或不爭執（見本院卷第18頁反面），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，檢察官與被告於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能力。
(二)卷附非供述證據均無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關連性，且無證據證明係違法取得或製作之物，自得採為證據。
二、被告蕭一鵬於偵查中訊問及本院審理時對於上揭犯罪事實欄所載之犯罪事實皆坦承不諱，審核其自白內容與告訴代理人 陳淑香 律師指述及證人戴誌宏、 黃天陽 、 許順然 於偵查中證述之內容大致相符，且有商業登記公示資料查詢1紙、認購單影本1張、被告購買花果王公司之植物營養劑20瓶收據影本1張、免用統一發票收據影本2張、如附件所示「真正美」與「富綠遺傳特色強化劑」之商標註冊證2張、被告使用前揭仿冒商標與商標註冊比對照片2張等在卷可稽（見105年度他字第20號卷第11頁、第22頁、第28頁、第35頁、105年度他字第960號卷第21頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
(一)核被告蕭一鵬所為，係犯商標法第95條第1款之為行銷目的，於同一商品使用他人註冊商標罪。
(二)按商標法第95條係規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」。觀其規定，是指行為人以行銷為目的，於同一商品或類似之商品，使用相同之註冊商標；或於同一或類似之商品，使用近似於其註冊商標，故本條所稱之「使用」，應包括生產製造後加以販賣、陳列之情形。而衡以商標法第97條規定，依其文義及立法目的，係以明知為「他人」所為之仿冒商標商品，解釋上宜限縮為觸犯同法第95條以外之人，二者間尚無高低度之吸收關係或想像競合犯之適用（智慧財產法院102年度刑智上易字第83號、第15號刑事判決；司法院98年智慧財產法律坐談會提案及研討結果刑事訴訟類第9號研討結果要旨參照）。依上開說明，本案被告所為既然應該以商標法第95條第1款論罪，自難再認為另外成立商標法第97條之罪責，檢察官聲請意旨認此部分與論罪科刑部分為吸收犯之一罪關係，應非可採，附此敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告所為雖有不該，然其並無前科，素行良好，且坦承犯行，復與告訴人富綠公司達成和解，賠償告訴人之損失，有調解程序筆錄影本1紙附卷可參考（見本院卷第9頁），足見被告犯後態度良好；暨考量被告販賣侵害告訴人商標圖樣之商品數量、犯罪所得及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、再者，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑典，犯罪後已坦承犯行，並賠償告訴人之損失，諒被告經此偵審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，是以上開所宣告之刑，本院認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
五、沒收：
(一)刑法關於沒收之規定業已於104年12月17日修正，於105年7月1日施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，是本件自應直接適用裁判時之沒收相關規定。又105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3第2項定有明文。惟商標法已於105年11月30日修正公布，施行日期由行政院定之，行政院並公告該條文自105年12月15日施行，該次修正公布之商標法第98條規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，且該條規定為105年7月1日刑法施行日「後」新修正，自非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形。是以，貼有如附件所示商標圖樣貼紙之植物營養劑20瓶，雖未扣案，惟屬於侵害商標權物品，且查無其他積極證據證明業已滅失，不問屬於犯罪行為人與否，應依現行商標法第98條沒收之。
(二)又犯罪所得固然應依刑法第38條之1之規定宣告沒收，然宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，為刑法第38條之2第2項所明文。經查，被告販賣仿冒告訴人商標圖樣之植物營養劑20瓶，雖取得犯罪所得48,000元（被告雖辯稱販賣所得為36,000元，但參以卷內國立農藥行開立之收據，應為48,000元），然被告業與告訴人和解，賠償告訴人900,000元，有上開調解程序筆錄在卷可佐，本院認為被告已經以高於犯罪所得18倍以上之代價賠償告訴人，若再予以沒收，顯有過苛之虞，爰依前開規定，就本案犯罪所得不予宣告沒收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，商標法第95條第1款、第98條，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國106年9月12日
刑事第二庭法官張佳燉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國106年9月12日
書記官楊憶欣論罪法條：商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。