裁判字號：最高法院91年台上字第4039號刑事判決
裁判日期：民國91年07月18日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四○三九號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十八年十二月三十一日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一一二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十四年度偵字第一八六二、一八六三、一八六四、一八六六、一八
六七、二三六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人乙○○、甲○○夥同 陳衍伸 、 林揚崇 、 潘勝智 、 潘景國 等人，共同意圖為自己不法之所有，於民國八十四年四月一日下午四時許，持具有殺傷力之改造四五手槍及子彈，在南投縣埔里鎮向善里郊區某處，以槍械抵住 陳忠雄 ，致使陳忠雄無法抗拒，推由林揚崇、潘勝智及潘景國三人在陳忠雄所駕駛之車號00｜九三二三號車內強取陳忠雄持有之美國製三八制式手槍（起訴書誤載為德製八ｍｍ制式手槍）一把及子彈六顆後，交由乙○○保管持有，並押陳忠雄○○里鎮○○里○○○○○路邊，逼問關於 林萬益 之行跡，迨於當日下午六時許始將陳忠雄釋放。乙○○復基於概括之犯意，夥同陳衍伸及另二名不詳姓名成年男子，攜帶開山刀一支、尖刀二支（未扣案），於八十四年七月三十一日下午八時許，至彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○號養雞場內，先押制住在場之 林瑞正 並以透明膠帶綑綁，隨後又以開山刀架在 康寶田 身上，以透明膠帶綑綁康寶田，以此施強暴方法，逼康寶田拿出新台幣（下同）一百萬元，經康寶田表示無法籌出鉅款，乙○○等人乃將索款降為三十萬元，逼康寶田以電話向親友籌借，其後， 適梁 抄、 林竹軒 二人先後來到上址，亦遭乙○○等人押住並以透明膠帶綑綁，嗣經康寶田喚其女 康美珍 前去親友處借得三十萬元，連同康寶田身上之現款一萬九千五百元，於不能抗拒之情形下，一併交付予乙○○等人，乙○○等人取得款項後，為求脫身，乃將康寶田、林竹軒二人押上汽車，載至彰化縣芳苑鄉永興村台十七線五十四公里處，始將康寶田及林竹軒二人釋回，所得款項全數朋分花用。嗣於八十四年四月廿六日下午為警循線在南投縣○里鎮○○街○○○號 徐鳳霞 之宅內查獲乙○○與潘景國等人作案所共同持有藏放該處之置於紙箱內之具有殺傷力之制式手槍（編號0000000000號）一支、及可發射子彈而具有殺傷力之德制半自動模型手槍（編號0000000000號）一支、仿半自動手槍製造之玩具槍三支（編號0000000000至0000000000號）、具有殺傷力之口徑０點三八吋制式子彈六顆、口徑０點三八吋制式子彈（ＳＵＰＥＲ）二顆、口徑九ＭＭ制式子彈一顆、及四十五顆改造子彈（其中四顆業於鑑識時拆解檢視）；又於八十四年七月廿七日下午六時三十分許，在台中市○○路與大墩十五街口，查獲乙○○與潘勝智及綽號「小虫」之成年男子所共同無故持有可發射子彈而具有殺傷力之改造手槍二支（槍號0000000000、0000000000號）及子彈二十六顆（鑑驗拆解三發）；又於八十五年二月十一日上午八時二十分許，在台中縣豐原市東陽里附近水溝內查獲乙○○所持有之具殺傷力改造手槍二支、子彈十五顆（鑑定拆解三顆）、霰彈長槍一支。又甲○○與林揚崇、乙○○、潘勝智、潘景國均係熟識，因乙○○之兄 陳秋順 積欠 洪樹山 賭債，彼等懷疑係洪樹山詐賭，亟思報復。甲○○除於上開八十四年四月一日下午四時許，與乙○○、陳衍伸、林揚崇、潘勝智、潘景國等人共同意圖為自己不法之所有，持具有殺傷力之改造四五手槍及子彈，抵住陳忠雄，致使陳忠雄無法抗拒，而強取陳忠雄持有之美國製三八制式手槍一把及子彈六顆，並押陳忠雄○○里鎮○○里○○○○○路邊，逼問關於林萬益之行跡，迨於當日下午六時許始將陳忠雄釋放外，又有下列不法犯行：⑴甲○○、林揚崇、潘勝智三人基於意圖供自己及他人犯罪之用而製造槍枝及子彈之概括犯意聯絡，自八十四年三月上旬起至同年四月二十六日下午一時許止，未經許可連續於南投縣○里鎮○○里○○道路工寮內，將購得之玩具四五手槍及火藥等物，共同改造成可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，改造完成後，供彼三人及乙○○、潘景國等人持有使用。⑵甲○○、林揚崇、潘勝智及潘景國四人聞悉 湯順安 與洪樹山等人素有交往，乃基於不法所有意圖之犯意聯絡，於八十四年三月二十一日下午五時許，各持一把改造四五手槍及子彈，在南投縣○里鎮○○路段攔阻湯順安所駕駛車輛後，由甲○○、潘勝智二人手持槍枝及子彈抵住湯順安，致使湯順安無法抗拒而共同強取湯順安身上攜帶之德國製制式八厘米手槍一把（起訴書誤載為美製制式八厘米手槍一把）及子彈三顆，並強押湯順安至南投縣埔里鎮凌霄殿處予以毆打，致湯順安胸部及頭部腫痛等傷害（傷害部分未據告訴），旋即釋回。⑶甲○○、林揚崇及潘勝智三人，因前述洪樹山詐賭之事，而共同基於殺人之犯意聯絡，於八十四年三月二十五日下午六時許，各持有一把前揭改造完成之具有殺傷力之四五手槍及子彈，相偕至南投縣○里鎮○○路○○○巷洪樹山所居住之家天下大樓地下室埋伏等候，見洪樹山及其友林萬益二人共乘一部自用小客車駛出時，彼三人乃持槍向洪樹山、林萬益二人及其車輛猛然開槍射擊多發子彈，洪樹山、林萬益二人見狀及時閃避，始免於難。嗣於八十四年三月三十一日晚間○○里鎮○○里○○道路工寮內，為警查獲林揚崇、甲○○及潘勝智等人改造槍彈用之砂輪機一台、電鑽機一台、彈殼三顆、油標尺一支、改造子彈二顆、黑色火藥一小包等物。並於八十四年四月二十六日下午一時許，在南投縣埔里鎮虎山一巷十六號為警查獲彼三人所改造由林揚崇持有之改造四五手槍一支、彈匣一個及子彈七顆，同日下午四時許，再經警在南投縣埔里鎮慈安三巷二十九號查獲甲○○所持有具殺傷力之改造四五手槍一支及彈匣一個等情。因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之不當判決，改判論處乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物（累犯）罪刑；論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒，而取他人之物暨共同殺人未遂罪刑（此二罪定應執行刑）。固非無見。
惟查：㈠、被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。關於上訴人等與陳衍伸、林揚崇、潘勝智、潘景國共同於八十四年四月一日下午盜匪陳忠雄部分，原判決雖依憑共犯林揚崇、甲○○、潘勝智之自白及陳忠雄之指訴，予以認定。然林揚崇供稱「該次共犯為我、潘勝智、甲○○、潘景國四人」（見八十四年度偵字第一八六二號卷第五十四頁反面、第一八四頁）；甲○○於警訊稱該次參與者為「我、乙○○、陳衍伸、潘景國、林揚崇、潘勝智六人」（見八十四年度偵字第一八六四號卷第十三頁反面）；於檢察官偵訊時則改稱「我在旁邊看，是由林揚崇、潘勝治（潘勝智）、潘景國去搶」（見八十四年度偵字第一八六二號卷第一三０頁反面、第一三一頁）；另潘勝智供稱該案是伊與甲○○、林揚崇三人（見第一審卷㈡宗第七頁反面），彼等所供互不相符。而被害人陳忠雄僅指稱有七、八人參與，其中有林揚崇、潘景國，至於乙○○有無參與，伊不知有此人云云（見八十四年度偵字第一八六二號卷第一０三頁反面）。原審對上開互不相符之各供詞，未說明該等供詞如何與事實相符及其取捨判斷之理由，遽採為上訴人等盜匪陳忠雄罪刑論斷之基礎，自有判決理由不備之違法。㈡、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。僅於事實欄記載犯罪事實，未於理由欄記載所憑之證據及其認定之理由，即有同法第三百七十九條第十四款判決理由不備之違法。強盜罪以所施之強暴、脅迫手段，足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由至不能抗拒為要件。原判決未於理由欄說明被害人陳忠雄因上訴人等之強暴而至不能抗拒之理由，亦有判決理由不備之違法。㈢、證人即被害人康寶田之女康美珍於原審證稱「我拿錢給那個人，因暗暗的，不知道是何人，但那個人應比在場的被告乙○○較高」（見原審上更㈠卷第八十五頁），原判決對此有利於乙○○之證詞，未說明何以不足採之理由，亦有判決理由不備之違法。㈣、關於甲○○夥同林揚崇、潘勝智槍擊洪樹山、林萬益未遂部分，據林揚崇於警訊固稱「當時情形我與甲○○、潘勝智找洪樹山尋仇……我拿改造四五手槍，甲○○也拿一支」（見偵字第一八六四號卷第三頁反面）。然甲○○辯稱伊當時在榕樹下，不知林揚崇等人作何事云云（見偵字第一八六二號卷第三十九頁）。林揚崇嗣於檢察官偵查中亦供稱「當時我們三人去，但只有我及潘勝智去，甲○○在旁邊榕樹下等．沒有過去，我們拿二把改造四五手槍」（見偵字第一八六二號卷第三十八頁反面）。又被害人洪樹山指稱「當時對方四人，我認識綽號『 阿肇 』，他們拿四支槍射我們，但認不出該四人」（見偵字第一八六二號卷第一二０頁反面、第一二一頁）。原判決未說明取捨證據之理由，尚嫌理由不備。㈤、原判決事實欄認定甲○○基於概括犯意，連續製造具有殺傷力之槍枝、子彈，而持製造具有殺傷力之槍枝、子彈先後為盜匪及殺人未遂犯行。於理由欄復記載其製造槍枝、子彈之犯行，與其所犯盜匪及殺人未遂間，各有方法結果之牽連關係，應從一重論以盜匪罪及殺人未遂罪處斷，再將所犯盜匪罪與殺人未遂罪合併論處。將連續製造殺傷力之槍枝、子彈行為，一面與盜匪罪依牽連犯從一重論處，一面又與殺人未遂罪依牽連犯從一重論處。即將連續製造殺傷力之槍枝、子彈行為，切割重複論罪，其適用法則亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
懲治盜匪條例已經總統於九十一年一月三十日公布廢止；另與盜匪犯行相關之刑法第三百二十八條、第三百三十二條亦經修正，經總統於同日公布施行，本件發回後應注意法律之比較適用，一併指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年七月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月二十二日