裁判字號：臺灣屏東地方法院92年易字第497號刑事判決
裁判日期：民國93年06月01日
裁判案由：妨害兵役
臺灣屏東地方法院刑事判決九十二年度易字第四九七號
聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十二年度偵緝字第一三二號），經本院認不宜以簡易判決處刑，改以通常程序審理，判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、聲請意旨略以：被告甲○○為後備軍人，係陸軍博愛教育召集應召員，原設籍於屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號，根本未居住在上開住所，無故不依規定申報，致使屏東縣後備司令部所發，指定其應於民國九十一年九月二十五日八時許，前往屏東縣○○鄉○○村○○路○號報到之教育召集令無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪嫌，應依同條例第六條第二項論科云云。
二、聲請意旨認被告有上開犯行，係以屏東縣團管區列管後備軍人移送法辦年籍表、屏東縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、召集令送達未遇通知書及負責送達本件召集令之屏東縣警察局東港分局琉球派出所員警乙○○之偵查報告等為其論罪依據。惟按被告未經審判證明有罪確定前，推定其無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第一、二項分別定有明文。訊之被告固不否認有遷移居住處所未申報及因未收受通知而逾期未應召之事實，惟堅詞否認有何避免教育召集之犯行，辯稱：我為加入琉球鄉漁會以便出海捕魚，才透過我母親的朋友 吳水卿 的幫忙將戶籍遷至琉球鄉丙○○的地址，教育召集令送達時，我在東港東津船廠接受如何收網的訓練，並未住在琉球，丙○○收到教育召集令並未通知我，如果通知我，我一定會去，因為教育召集沒有幾天等語。經查：
㈠、按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處一年以下有期徒刑，拘役或科新台幣九萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款定有明文；後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第五條或第六條科刑，同條第三項亦有明定。按此法條規定，本條例第三項規定「以避免召集論」須以犯第一項之罪為前提，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。蓋妨害兵役治罪條例第六條第一項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第十條第一項意圖則係避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係出於避免任何召集或某一教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第十條第三項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第六條第一項科刑，並無庸另行證明第六條第一項之避免教育召集之特定意圖，此為第十條第三項立法意旨及實益之所在。故第十條第三項之「以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑」之「意圖」應係指第五條、第六條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第一項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第十條第三項之適用自應以犯同條第一項之罪即有該第一項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題，要難以此條例第十條第三項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
㈡、被告遷移住處未加申報之客觀事實固經其坦承在卷，並有屏東縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、屏東縣團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表及召集令送達未遇通知書等附卷可憑，是此部分之事實固堪可認定。然被告是否出於避免召集處理之意圖，仍應有積極證據證明始得認定之。按後備軍人管理規則第七條第二款規定，後備軍人依前條所定管理事項，應有下列各項之義務：戶籍遷出遷入或住址變更申報，被告固應知悉後備軍人負有上開義務。惟妨害兵役治罪條例第十條第一項所謂「意圖避免召集處理」係指被告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為積極目的，亦即將此「意圖」明定為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同。後備軍人未申報遷移之住所，原因及目的不勝枚舉，避債者、避仇者、至外地工作者、生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積極目的。尚難僅以其自遷移住處未加以申報，即推認被告主觀上有避免召集處理之意圖。
㈢、綜上所述，聲請意旨既未指出有何證據足證被告遷移住居處所係出於避免召集之意圖，則被告避免召集之意圖即屬無法證明，自與上開妨害兵役治罪條例第十條第一項之犯罪構成要件不合。從而，亦無適用同條第三項之餘地，聲請意旨以被告所為合於此條例第十條第三項之要件而依同條例第六條第一項第三款論其罪嫌，尚無可採，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訟訴法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年六月一日
臺灣屏東地方法院刑事第三庭
審判長法官蔡國卿
法官柯雅惠法官楊萬益右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本
）「切勿逕送上級法院」
書記官呂坤宗中華民國九十三年六月一日