裁判字號：臺灣高等法院92年家上字第121號民事判決
裁判日期：民國93年06月02日
裁判案由：履行同居等
臺灣高等法院民事判決九十二年度家上字第一二一號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行同居等事件，上訴人對於民國九十二年二月二十七日臺灣板橋地方法院九十一年度婚字第六五○號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於九十三年五月十九日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人為大陸地區人民，上訴人則為臺灣地區人民，關於兩造判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第五十二條第二項定有明文。又離婚之訴得於第二審言詞辯論終結前為訴之追加，民事訴訴法第五百七十二條第一項亦有明定。上訴人於本院就先位之訴部分追加依民法第一千零五十二條第二項前段之規定請求判決離婚，自無不合，應予准許。
二、被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，稱其突患膽結石需入院開刀，請延至本年底辯論云云。惟依其提出之南京市第一醫院入院通知及病歷，係為二○０三年（即九十二年）十一月十日簽發，病歷上記載診斷為「慢性膽囊炎，急性發作」，惟既為急性發作應即於當時入院開刀治療，豈有迄今半年之久始入院治療之理，況被上訴人本人於九十二年十一月間曾入境臺灣，並於同月廿六日親自向本院聲請閱覽卷宗，此有其聲請狀可稽（見本院卷第一八一頁），並未告知因病須入院開刀等情，上訴人亦陳稱其並無聽聞被上訴人須入院開刀治療之事，認為被上訴人係故意拖延訴訟而聲請一造辯論，本院審酌本件前已定期本年二月二十五日言詞辯論，因被上訴人函稱其無法入境，乃改期定本年五月十九日言詞辯論，上訴人已重新為被上訴人辦理入境許可證（有效期限至本年八月卅一日），被上訴人稱其突患膽結石需入院開刀是否屬實，並未提出其須於本期日前後入院開刀治療之確實證明，以供本院審核，苟依其聲請再延期辯論，勢必造成訴訟延遲，難認其未到場有正當理由，爰准上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
三、上訴人起訴主張兩造於民國八十八年十二月底在大陸南京市結婚，並在臺灣辦理星期，被上訴人於停留期間常抱怨臺灣生活環境不如南京，藉此與上訴人爭吵，表明不願在臺灣居住，上訴人遂協助被上訴人在南京市購屋居住，上訴人此後不惜奔波之苦多次前往南京市，然日前上訴人再度前往南京市時，兩造原先在南京市的住所（即上訴人協助被上訴人購買的房屋）已出租他人，被上訴人告訴上訴人她目前居住在舅舅家中，卻不願告訴上訴人詳細地址，被上訴人無事先知會上訴人情形下將南京市房屋出租他人，事後又不知被上訴人其目前居所，顯見被上訴人無意維持婚姻，又兩造在理念及生活上皆有重大差異，且各自獨立生活已二年多，上訴人多次請求被上訴人回臺灣履行同居，被上訴人卻以各種理由拒絕再來臺灣，雙方相隔兩地，已難以維持婚姻，爰先位之訴依民法第一０五二條第一項第五款及第二項規定請准上訴人與被上訴人離婚，備位之訴依同法第一千零一條規定請判命被上訴人履行同居義務。原審駁回先位之訴部分，判命被上訴人應與上訴人同居。上訴人聲明不服，求予廢棄原判決改判准其與被上訴人離婚。
四、被上訴人則以兩造婚後約定共同住所在大陸南京市○○路○○○號，此房屋是婚前由被上訴人父母出資購買給被上訴人，上訴人答應婚後來南京市的前開地址履行同居義務。被上訴人雖於八十九年四月及十二月兩度來臺，卻不習慣在臺生活而返回南京。婚後上訴人給付被上訴人每月生活費人民幣五千元，但支付一段時間後，漸漸拖延給付、少付、乃至停付，至今已一年未給付生活費，造成被上訴人生活拮据，無奈下被上訴人將前揭南京市房屋出租以解決生活金錢所需。上訴人曾多次至南京出差卻未與被上訴人聯絡，是上訴人不願履行同居義務等語。
五、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。且夫妻互負同居之義務，亦為民法第一千零一條所明定，若夫妻之一方無正當理由而與他方別居，屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，最高法院四十年臺上字第九十一號著有判例可稽。被上訴人曾於八十九年四月六日入境臺灣，而於八十九年五月六日出境，又於八十九年十二月十九日入境臺灣，而於九十年二月四日出境，此有內政部警政署入出境管理局提供之被上訴人入出境查詢資料一份在卷可參，其二次來臺均與上訴人一同生活，為上訴人所自承，是以被上訴人於婚後曾二次來臺灣與上訴人履行同居義務。被上訴人辯稱因不適應臺灣生活才返回大陸，上訴人同意改以南京市○○路○○○號為兩造住所地，上訴人亦陳稱因被上訴人不能適應臺灣生活，而協助被上訴人於南京購屋居住等情，足見被上訴人主觀上並無拒絕與上訴人同居之情事，依上揭判例，即與民法第一千零五十二條第一項第五款之惡意遺棄規定不合，從而上訴人據此訴請被上訴人離婚之請求，尚屬無據。
六、次按同法條第二項規定有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，主要係以婚姻是否已生破綻而臻無法回復之望為判斷標準，且此判斷不可由上訴人已喪失維持婚姻意欲之主觀面來加以認定，而應依客觀標準即難以維持婚姻之事實，是否已達倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。查本件兩造間之婚姻，因上訴人為臺灣人、被上訴人為大陸人，二人婚前語言、文化、生活習性即有差異，婚後兩造復未能良性溝通，互為包容，彼此之語言、文化、生活習性差異仍繼續存在，以致漸趨隔閡，復因分隔兩地聚少離多，自被上訴人於九十年二月四日離開臺灣後，兩造即未再一起生活，迄今已三年餘，被上訴人亦於原審及本院答辯狀中陳述難以忍受上訴人性生活需索，兩造時生爭執，無維持婚姻意願等情，顯見兩造之婚姻已難期改善，於客觀上可認任何人倘處於此相同情狀下，均有喪失維持婚姻意願之程度，而符合民法第一千零五十二條第二項所定難以維持婚姻之重大事由，且依前述，此重大事由不能責由上訴人一方負責，故上訴人請求准予離婚，尚無不合，應予准許。
七、原審駁回上訴人准予離婚之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
八、結論：本件上訴及追加之訴為有理由，爰判決如主文。中華民國九十三年六月二日
民事第十四庭
審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年六月三日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。