裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第485號民事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：確認抵押權存在等
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第485號上訴人甲○○○訴訟代理人 陳雅萍 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林達傑 律師上列當事人間，請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國97年5月5日臺灣基隆地方法院95年度訴字第517號第一審判決提起上訴，經本院於98年2月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人委由訴外人 朱美雪 陸續向上訴人借款，迄至民國(以下同)93年底，上訴人交付予訴外人朱美雪貸予金額已高達新臺幣(以下同)150萬元，上訴人為確保債權(以下稱系爭債權)，經由朱美雪向其要求提供不動產以為擔保，朱美雪乃提出被上訴人所有坐落基隆市○○區○○段第588-2地號土地(以下稱系爭土地)之所有權狀、印鑑章、及其印鑑證明等資料，設定150萬元抵押權(以下稱系爭抵押權）登記予上訴人；惟自94年８月起上訴人以訴外人朱美雪涉嫌侵占罪之關係人、證人，陸續接獲臺灣基隆地方法院檢察署(以下稱基隆地檢署)之刑事傳票，訊問內容涉及系爭債權及系爭抵押權之設定登記等事項，被上訴人於訴外人朱美雪所涉侵占之刑事案件，否認上訴人之系爭抵押權存在；為此，依民事訴訟法第247條之規定，求為確認被上訴人對於上訴人所有系爭土地之系爭抵押權存在之判決；對於被上訴人於原法院提起反訴則以：被上訴人已自認將辦理系爭抵押權所須具備之文件資料，即其所有系爭土地所有權狀、印鑑章、及其印鑑證明書交付訴外人朱美雪，且其於訴外人朱美雪所涉刑事案件中供證為申報房屋完工，而交付所有權狀、印鑑章、及其印鑑證明書予訴外人朱美雪，惟查其房屋完工期為90年初，距系爭抵押權設定登記之93年12月間將近4年之久，核與另一證人 舒國榮 於同一刑事案件中供證已告知其房屋無法取得完工證明，不無矛盾；總之，被上訴人將系爭土地所有權狀、印鑑章、及其印鑑證明書交付訴外人朱美雪，又於訴外人朱美雪刑事案件中供證授權訴外人朱美雪處理建屋付款情事，已足使上訴人誤信授予朱美雪之代理權，自應負代理權授與人之責任，其提起反訴主張上訴人之系爭抵押權不存在，進而請求上訴人塗銷系爭抵押權為無理由等語，資為抗辯；而對於原法院為其敗訴、及不利之判決，聲明不服提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人對於被上訴人所有系爭土地之系爭抵押權存在。被上訴人在第一審之反訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人與被上訴人素不相識，被上訴人未曾委託他人向其借款，自無可能為供擔保而提供所有系爭土地設定系爭抵押權登記予上訴人；且上訴人迄未就其有交付借款予被上訴人之事實，舉證以實其說，與被上訴人即無借貸之合意，自無與被上訴人有設定抵押權意思表示之合致；被上訴人之所以交付系爭土地所有權狀、印鑑章、及印鑑證明書交付訴外人朱美雪，係委其為被上訴人申報興建房屋完工之相關手續，被上訴人於獲悉所有系爭土地為人冒名設定抵押權予上訴人，經被上訴人向上訴人追問時，上訴人方悉系爭土地為被上訴人所有等事實，業據上訴人於訴外人朱美雪涉嫌偽造文書之刑事案件中，向檢察官供證在卷，由此堪認上訴人於設定系爭抵押權登記時，未曾與被上訴人就系爭抵押權設定登記行為之意思表示一致，系爭抵押權之設定登記，自非合法有效等語，資為抗辯；並於原法院提起反訴，求為確認上訴人就系爭土地之系爭抵押權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決；對於上訴人之上訴所為答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張被上訴人所有系爭土地，有上訴人150萬元抵押權設定登記，94年８月起上訴人以訴外人朱美雪涉嫌侵占罪之關係人、證人，陸續接獲基隆地檢署之刑事傳票，訊問內容涉及系爭債權及系爭抵押權之設定登記等事項，被上訴人於訴外人朱美雪所涉侵占之刑事案件，否認上訴人之系爭抵押權存在等事實，為被上訴人所不爭執，且有系爭土地登記謄本、他項權利證明書、基隆地檢署刑事傳票、原法院96年度訴字第371號刑事判決等在卷(原審卷第7至13、71至88頁)足憑；上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又：金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之利己事實負舉證之責。本件上訴人主張被上訴人委由訴外人朱美雪陸續向上訴人借款，迄93年底已高達150萬元等事實，為被上訴人所否認，參照民事訴訟法第277條前段規定意旨，應由上訴人就交付金錢之事實，負舉證之責；惟查上訴人迄未舉證以實其說，且於訴外人朱美雪所涉偽造文書之刑事案件中，於94年9月15日、95年3月22日、6月22日、分別向檢察官供證：「…是朱美雪欠我錢…她欠我150萬元，她還寫了一些本票給我，借錢沒有寫借據，只有寫9張本票…有8張金額都是15,600元，借的本金是150萬元，是分很多次拿的，有時5萬、有時10萬，我都拿現金給她，她是陸續借錢的，是在發票日那一天才一次簽立1張130萬元的本票給我，那是她最後一次向我借錢…」、「…是因為她(指朱美雪)向我借錢，她陸續借的，她都開本票，總共借了150萬元…這些本票都是她在家簽的，一次給我的，…」、「我與乙○○不認識，朱美雪向我借錢，…朱美雪陸陸續續向我借…陸續借了很多次，朱美雪都是來我家借錢…前後我借朱美雪約有150萬元…」等語，有原法院96年度訴字第371號刑事判決第23頁至第24頁在卷(原審卷第82頁正背面)足稽；系爭債權150萬元係上訴人借予訴外人朱美雪，至為明確；且上訴人於本院準備程序陳報其借款詳情為：93年4月29日自其女兒 王惠娟 之基隆一信帳戶提領45萬元、93年5月19日自其農會帳戶提領15萬元、93年8月31日、9月17日分別自其郵局帳戶提領10萬元、50萬元、93年11月15日標會得款368,000元交付其中30萬元等事實，核與其向檢察官之供證，顯不相符，亦有其民事準備書狀㈠在卷(本院卷第29頁背面)足稽；由上開事證，顯不足以證明上訴人有交付金錢予被上訴人之事實，上訴人之所以主張被上訴人委由訴外人朱美雪陸續向上訴人借款，迄93年底已高達
150萬元等事實，顯係為保障其對於訴外人朱美雪之借款，而為虛妄之詞，自無足取。
五、「稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉佔有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權。」、「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用。」民法修正公布施行前第860條、第861條前段分別定有明文；最高法院18年度上字第1899號、89年度臺上字第1086號亦分別著有：「不動產抵押權應由不動產所有人設定之，其由第三人設定者，則須經所有人同意或追認，始能認為有效。」、「抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。」之判例、及裁判意旨，可資參照。經查：
(一)上訴人主張被上訴人委由訴外人朱美雪陸續向上訴人借款，至93年底高達150萬元，上訴人為確保債權，經由訴外人朱美雪以被上訴人所有系爭土地所有權狀、印鑑章及其印鑑證明等文件資料，設定系爭抵押權以為擔保，並提出系爭土地登記謄本、他項權利證明書為憑；惟查上訴人主張被上訴人委由訴外人朱美雪陸續向上訴人借款，至93年底高達150萬元之事實，不僅為被上訴人所否認，且上訴人迄未舉證證明有交付系爭債權150萬元予被上訴人之事實，上訴人對於被上訴人並無系爭債權150萬元存在，已如前所述；系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，參照最高法院89年度臺上字第1086號裁判意旨，縱為抵押權之設定登記，亦難認上訴人之抵押權業已成立。
(二)被上訴人所有系爭土地上之建物將報請完工，訴外人朱美雪向其誆稱有認識之代書得以代辦相關手續，被上訴人信以為真將系爭土地所有權狀交付，且未經被上訴人之同意持以向上訴人為抵押借款，93年12月7日以保管被上訴人印鑑章之便，利用1名與被上訴人年齡相仿之不詳年籍、姓名之男性成年人，同赴基隆市七堵區戶政事務所於印鑑登記證明申請書上，偽造被上訴人之署押，盜用被上訴人之印鑑章，請領被上訴人之印鑑證明，旋即於翌日即同年12月8日，以系爭土地所有權狀、印鑑登記證明申請書，盜用被上訴人之印鑑章於土地抵押權設定契約書，持向基隆市安樂地政事務所為系爭抵押權之設定登記予上訴人等事實，業據訴外人朱美雪就其如何於上開時間、地點，辦理系爭土地之抵押權設定登記等情，於其所涉偽造文書之刑事案件中，供承不諱，核與被上訴人於同刑事案件所供證之情節相符，系爭土地之土地登記申請書、抵押權設定契約、印鑑證明等在卷(原審卷第
3541頁)足稽；訴外人朱美雪亦因而為原法院、本院以連續偽造私文書判處罪刑，並沒收印鑑證明申請書上偽造被上訴人之署押等事實，為上訴人所不爭執，有原法院96年度訴字第371號、本院97年度上訴字第1806號刑事判決在卷(原審卷第71至88頁、外放)足憑；由此堪認上訴人於被上訴人所有系爭土地上之系爭抵押權設定登記，未經被上訴人之同意，至為明確，參照最高法院18年度上字第1899號判例意旨，上訴人之抵押權設定登記，尚難認為有效。
(三)綜合上述，上訴人於被上訴人所有系爭土地所為系爭抵押權設定登記，所擔保對於被上訴人之系爭債權150萬元不存在，又未經被上訴人同意，依最高法院前揭判例、裁判意旨，均難認有效。
六、綜上所述，上訴人訴請確認其於被上訴人所有系爭土地之系爭抵押權存在，即無所據，不應准許；反之，被上訴人於原法院提起反訴，請求確認上訴人於其所有系爭土地之系爭抵押權不存在，進而請求上訴人應塗銷系爭抵押權之登記，尚非無據，應予准許；從而，原法院分別為上訴人敗訴、為被上訴人勝訴之判決，經核尚無違誤；上訴意旨仍持陳詞，任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。
中華民國98年2月24日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官黃雯惠法官陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年2月25日
書記官鄭靜如