裁判字號：臺灣高等法院97年勞上字第58號民事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決97年度勞上字第58號上訴人乙○○訴訟代理人 王耀星 律師被上訴人萬年大飯店股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 徐揆智 律師
林幸慧 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國97年6月9日臺灣板橋地方法院97年度勞訴字第19號第一審判決提起上訴，經本院於98年2月10日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2項、第3項之訴及第3項部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自96年12月28日起至回復上訴人職務之日止，按月給付上訴人新台幣貳萬元，如遲延給付，並應給付自遲延之翌日起至清償之日止，依年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人之給付，迄98年2月10日止已到期部分，於上訴人為被上訴人供新台幣捌萬元之擔保後，得假執行，但如被上訴人為上訴人預供新台幣貳拾肆萬元之擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊自民國90年5月1日起任職於被上訴人，擔任客房清潔工作。詎於96年1月27日下班時，訴外人即被上訴人公司經理丁○○竟以伊平時工作態度及品質不佳，確不能勝任所擔任之工作為由，當面告知伊「明天不用來了」，伊因認已被資遣，乃起訴請求被上訴人給付資遣費及預告工資，惟經原法院96年度勞簡上字第9號（下稱前案）判決認定被上訴人並未終止兩造勞動契約，駁回伊請求確定。依前案確定判決，顯見兩造間之僱傭關係仍繼續存在，伊乃依前案確定判決意旨，於96年12月24日發函請求被上訴人依法讓伊復職，然被上訴人卻托詞暫無空缺，拒絕伊復職，顯已預示拒絕受領伊勞務給付，伊毋庸補服勞務，仍得請求被上訴人給付薪資等情，請求確認兩造間之僱傭關係存在，並依兩造間僱傭契約，請求被上訴人應自96年1月28日起按月給付上訴人薪資2萬元及其法定遲延利息。（原審判決駁回上訴人之訴）並對原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在。㈢被上訴人應自96年1月28日起，按月給付伊2萬元及各該月應給付日之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准就上開第㈢項聲明宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人係因房間清潔問題與丁○○發生不愉快，伊於96年1月27日當日本無解僱上訴人之意，惟丁○○嗣於96年1月29日接獲上訴人來電告知不做了，並要求伊結清薪資款項，兩造當日即結清上訴人薪資，顯見係上訴人自動離職，兩造間僱傭關係已於當日合意終止，由伊於調解時仍同意上訴人復職，但上訴人並不接受，亦見上訴人有終止僱傭契約之意思，兩造間僱傭關係既已不存在，上訴人請求伊給付薪資自無理由等語，資為抗辯。並對於上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自90年5月1日起受僱於被上訴人，擔任客房清潔工作，每月薪資2萬元。
㈡上訴人自96年1月28日起未再前往被上訴人處所工作。
㈢上訴人前以遭被上訴人於96年1月27日解僱為由，依勞動基
準法第16條及第17條等規定請求被上訴人給付預告期間工資及資遣費，先經台北縣中和市調解委員會於96年2月12日進行調解，因調解不成立，上訴人遂起訴請求，經原法院民事庭於96年12月18日以96年度勞簡上字第9號判決駁回上訴人之訴確定。
㈣上訴人嗣於96年12月21日以台北縣政府板橋30支郵局第0028
8號存證信函請求被上訴人「立即依法通知復職時日」，被上訴人即於同年月28日以中和泰和街郵局第00844號存證信函回覆上訴人，表示「員工及服務人員屆時已滿無空缺，短期尚無職位予與（上訴人）就任，待有空缺時即通知復職。
」等語。
㈤被上訴人曾於97年3月24、25、26日連續3日於自由時報刊登廣告，徵求女房務。
四、玆就兩造爭執之事項，判斷如下：㈠關於兩造間僱傭關係仍否存在部分：上訴人主張兩造之僱傭
契約，既未因被上訴人於96年1月27日告知「明天不用來了」而終止，自仍繼續存在；被上訴人則以上訴人於96年1月29日返回公司與被上訴人結清工資，兩造已合意終止僱傭契約，由兩造於台北縣勞工局調解時，被上訴人同意上訴人復職，但為上訴人拒絕等情，亦見上訴人確有終止僱傭契約之意思為辯。查上訴人自民國90年5月1日起受僱於被上訴人，未訂僱傭期間，為兩造所不爭，則被上訴人抗辯僱傭契約嗣因兩造合意終止而消滅，應由被上訴人就兩造有此合意之事實，負舉證責任。再分述如下：
1.被上訴人雖稱上訴人於96年1月29日返回公司與被上訴人結清工資，可見兩造已合意終止僱傭契約，縱令當時未達成終止合意，於同年2月12日調解時，被上訴人同意上訴人回來工作，上訴人仍予拒絕，執意請求資遣費，亦可推知其有終止僱傭契約之意思云云。然上訴人主張其於96年1月27日經丁○○告知「再沒有整理好，明天就不要來了」一語後，即於同月29日向台北縣中和市調解委員會申請調解，請求給付資遣費，並於月29日返回公司與被上訴人結清工資，因被上訴人未依勞動基準法規定，給付預告工資及資遣費，復於同年2月8日，以台北縣郵局板橋30支局第42號存證信函，請求被上訴人給付資遣費，因被上訴人仍未給付，乃於同年2月12日向台北縣政府勞工局申請調解，經該局於同年3月2日、13日開會二次，未成立調解等情，有上開存證信函、台北縣政府處理勞資爭議協調會議紀錄影本附於前案卷內（見前案原法院96年度板勞簡字第12號卷，12頁、13頁）及台北縣中和市調解委員會96年1月29日北中字第113號調解通知書影本附於本案卷內可參（見本院卷，46頁），堪信為真實。由上訴人於接獲丁○○告知後，即採取請求資遣費、預告工資之接連行動，可知上訴人係將丁○○於96年1月27日告知「再沒有整理好，明天就不要來了」一語，誤解為被被上訴人資遣。若上訴人於96年1月29日與被上訴人結算薪資時，即已合意無條件終止僱傭契約，豈會於同日（或更早一日）又聲請就資遣費為調解？何況上訴人已受僱於被上訴人數年，並無重大過錯，當不會放棄資遣費而與被上訴人合意無條件終止僱傭契約。證人即被上訴人會計丙○○於本院審理時，固證稱：「（問：上訴人為何會離開？）當天在樓上與老闆娘有爭執，她就下來說與老闆娘有爭執，老闆娘也跟著下來，老闆娘叫她再上去打掃乾淨，今天如果沒有打掃乾淨，乾脆明天就不要來。結果隔天她就沒有來上班，隔天過了中午，她打電話過來說與老闆娘約好她不做了，要來領薪水。電話通完，她一下子就進來了，我說的老闆娘就是我們的經理丁○○。」「（問：隔天接到乙○○的電話是指哪一天？）因為我們是做一天休一天，所以是指我休息一天後，再來上班的那一天。年、月、日我不記得。」「（問：乙○○打電話到飯店說約好，是指約好什麼事情？）是指約好要來領薪水。」等語（見本院卷，34頁、35頁）然證人亦證稱其未親見、親聞上訴人與丁○○合意終止勞動契約等語（見本院卷，
35頁），可知上訴人縱向證人丙○○表示「不做了」、「要來領薪水」等語，亦屬誤認已被被上訴人資遣所為，難以上訴人與證人談話時，使用上開言詞，認定兩造間已達成無條件終止僱傭契約之合意。
2.於勞資爭議協調時，被上訴人雖表示同意上訴人復職，有調解不成立證明書上說明欄之記載可參（見同上前案卷，9頁），然兩造間之僱傭契約若未依法終止，本無復職可言，故被上訴人於調解時，表示同意上訴人復職，性質上只為被上訴人欲與上訴人再成立另一僱傭契約之要約而已，上訴人縱未承諾，不過新僱傭契約未成立而已，難據此即謂兩造間原已存在之僱傭契約，因上訴人之拒絕而合意終止。被上訴人復不能證明兩造間之僱傭契約已終止，則上訴人主張兩造間僱傭契約仍存在，自屬可採。
㈡關於上訴人請求被上訴人按月給付2萬元薪資部分：查債權
人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第234條、第235條定有明文。又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，亦為同法第487條前段所明定。兩造間僱傭契約之履行，性質上必須由被上訴人受領，而上訴人於兩造前案判決確定後，即於96年12月24日以台北縣郵局板橋30支局第288號存證信函，向被上訴人表示願提供勞動之意思表示，被上訴人於收受該存證信函後，於同月28日以中和泰和街郵局第844號存證信函，表示目前暫時無缺，無法提供適當職位予上訴人，亦有上開2紙存證信函可參（見原證2、原證3），是依上開規定，被上訴人於96年12月28日起即已受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付96年12月28日起之報酬。至於96年12月27日之前，上訴人並未向被上訴人提供勞務之意思表示，事實上亦未提供勞務，為兩造所不爭，被上訴人即無受領遲延可言，上訴人亦不得請求此一期間之報酬。又被上訴人若回復上訴人職務，當不致於拒絕給付報酬，故上訴人預為請求回復職務後之報酬，亦無保護必要。再者，上訴人之報酬為每月2萬元，為兩造所不爭，則上訴人請求被上訴人給付自96年12月28日起至被上訴人回復其職務之日止，按月給付2萬元，如有遲延給付，並應給付遲延之翌日起，至清償之日止，依年息百分之五計算之利息。逾此所為請求，則無理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間僱傭契約存在，被上訴人應給付自96年12月28日起，至被上訴人回復上訴人職務之日止，按月給付2萬元，若有遲延給付，並應給付遲延之翌日起至清償之日止，依年息百分之五計算之利息，為有理由為有理由，應予准許。逾此所為請求，則無理由，應予駁回。上開應予准許部分，原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。上開不應准許部分，原審駁回上訴人之請求，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決命被上訴人給付迄98年2月10日本院言詞辯論終結之日已到期部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，均無不合，爰分別酌定適當金額准許之。至於未到期部分，無從為假執行宣告，上訴人就此部分所為假執行之聲請，不應准許，原審駁回上訴人此部分之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，仍無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。
中華民國98年2月24日
勞工法庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官呂太郎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年2月24日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。