裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上字第266號民事判決
裁判日期：民國97年11月05日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度上字第266號上訴人甲○○訴訟代理人 蔡壽男 律師被上訴人乙○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國97年6月10日臺灣臺中地方法院97年度訴字第280號第一審判決提起上訴，本院於97年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認被上訴人對上訴人所有坐落台中市○○區○○段447
之15號建地面積26平方公尺，設定權利範圍2分之1，及同段447之53號建地面積11平方公尺，設定權利範圍2分之1之土地，由台中市中正地政事務所於民國（下同）94年12月5日以94年普字第404240號收件登記之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權新台幣（下同）3,280,000元不存在。
⒊被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之
法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，因被上訴人已向原審聲請拍賣抵押物，上訴人提起本件之訴，自有即受確認判決之法律上利益。本件被上訴人係校車司機，收入微薄，用以支付全家生活費已有困難，衡情實無可能有3,280,000元之鉅款可長久不定期借給上訴人之被繼承人 林大全 ，故該3,280,000元之消費借貸關係並不存在，被上訴人如認該3,280,000元之消費借貸關係存在，應負舉證責任。被上訴人雖提出鈞院90年度票字第6536號民事裁定及確定證明書影本各1份為證，惟該本票債權之請求權已罹於3年時效而消滅；且5張本票為無因證券，不能做為被上訴人確有交付3,280,000元借款之證明。再按抵押權之成立，係以抵押權所擔保之債權存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，此乃抵押權成立上之從屬性，被上訴人對林大全3,280,000元消費借貸關係既不存在，則系爭抵押權即失所附麗，自應塗銷其登記。
⒉對被上訴人答辯之陳述：被上訴人雖提出其土地銀行台中
分行000-000-00000-0號帳戶領款記錄明細表（見原審㈠卷36至38頁、原審㈡卷1至105頁）、林大全系爭土地所有權狀（見原審㈠卷39、40頁）及86年11月25日借貸契約書（見原審㈠42、43頁）為證。惟該領款記錄明細充其量僅能證明被上訴人曾自其帳戶提領款項，並不能證明被上訴人因消費借貸之合意而轉交林大全之事實。又系爭土地所有權狀僅為土地所有權之證明文件，不能做為借款之證明。再被上訴人所提其與林大全於86年11月25日所訂定之所謂「借貸契約書」，否認為真正，縱為真正，惟依該借貸契約書記載：「一、‧‧‧因乙方（林大全）與朋友作生意，急需現金用，而委託甲方（被上訴人）向他人借現金，又因乙方之所有不動產‧‧‧正辦移轉給大哥『大宗』手續，若大哥手續完成，付現金給乙方時優先還給甲方代轉之現金，預定86年11月底付現，並有開本票，以本票為準‧‧‧但因乙方之大哥於11月24日尚未辦理移轉手續，且本票已陸續到期，故重新開立三張本票給甲方‧‧‧共計255萬元正。」等語觀之，上開借款縱令屬實，亦係林大全委託被上訴人向第三人借款，林大全與被上訴人間並無消費借貸之關係存在，縱使債權存在，也是委託被上訴人向他人借貸；至於該借貸契約書雖記載：「二、於86年11月24日乙方向甲方求借肆拾萬元作生活費及還他處借之金錢，現只向甲方借，無向他人借貸，故念雙方是多年好友，甲方於11月24日，再借乙方肆拾萬元‧‧‧」等語，惟被上訴人並未舉證證明於86年11月24日確有交付該400,000元給林大全之事實，自難徒憑該借貸契約書之記載，即認被上訴人與林大全間確有400,000元之消費借貸關係存在，何況依被上訴人之系爭土地銀行台中分行帳戶之交易明細表觀之，被上訴人於86年11月24日提領之款項僅有兩筆，一為金融卡提5,000元，一為金融轉支50,000元，二者合計55,000元，難以證明被上訴人與林大全間有該400,000元借款事實。被上訴人稱林大全委託其向他人借款或向其借款，均有簽發本票為憑，惟被上訴人迄未提出各該本票正本為證，所稱已難採信，又該本票債權之請求權已罹於3年時效而消滅；退言之，縱認被上訴人抗辯屬實，惟本票為無因及流通證券，自難以被上訴人執有林大全簽發之本票，即認被上訴人與林大全間之消費借貸關係確實存在。再按普通抵押權之成立，係以抵押權所擔保之債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，自得訴請塗銷抵押權登記。系爭抵押權係普通抵押權，且載明立約日期即原因發生日期為94年12月2日，故抵押權是否成立，自應以94年12月2日被上訴人與林大全間是否確有3,280,000元消費借貸之合意及金錢交付之事實為判斷依據，被上訴人迄未舉證證明94年12月2日對林大全有3,280,000元消費借貸債權存在，則抵押權自不成立，縱有抵押權登記，亦屬無效，自應塗銷。再證人 陳松茂 所述皆屬傳聞之詞，不足採信。爰聲明請求：「⑴請求確認被上訴人對上訴人所有坐落台中市○○區○○段447之15地號建地面積26平方公尺，設定權利範圍2分之1，及同段447之53地號建地面積11平方公尺，設定權利範圍2分之1之土地，由台中市中正地政事務所於民國94年12月5日以94年普字第404240號收件登記之抵押權所擔保之債權3,280,000元不存在。⑵被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。」。原審駁回上訴人之訴，即有未洽。上訴人提起上訴，上訴聲明如上所示。
⒊於本院並補稱：
①⑴按「當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有
訴訟法之形式的証據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言」、「原審採為判決基礎之書證，雖上訴人對之並不爭執其真正，亦祇能認為有形式的證據力，至其實質的證據力之有無，即其內容是否足以證明待證之事實，自應由事實審法院曉諭兩造為適當完全之言詞辯論，使得盡其攻擊防禦之能事，始足以資判斷」，最高法院41年台上字第971號、48年台上字第837號分別著有判例。
⑵查林大全與被上訴人於86年11月25日所簽訂之借貸契
約書，由其記載之內容觀之，並不足以証明被上訴人確有交付3,070,000元之借款給林大全之事實。且依被上訴人所辯，林大全向其所借之款項，合計高達3,280,000元，係自84年1月起至86年11月止，期間將近3年，分數十次陸續借款所累積之總額云云。惟查在林大全長期只借不還之情況下，被上訴人並非富裕之輩，竟仍願意陸續無息借款給林大全達數十次之多，借款期間長達將近三年之久，累計借款總額高達3,280,000元之鉅，且均未經由銀行匯款程序，又均未收取任何收據，顯然有違情理，殊難令人置信。原判決徒以上開借貸契約書中林大全之印文為真正，依民事訴訟法第358條第1項、民法第3條第1項、第2項之規定，自應推定該借貸契約書形式上為真正為由，即遽認該借貸契約書具有實質之證據力，因而認定由該借貸契約書之內容、用語，應可推知被上訴人確有借給林大全307萬元，並已將該款項交付林大全云云，顯有違上開判例意旨，自屬違背法令。
②⑴次按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效
力，修正前民法第475條定有明文。又「消費借貸契約為要物契約，因借用物之交付而生效力。甲提出借據（借用證），如未表明已收到借款，尚不足證證明其交付借款之事實，如經乙爭執，仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院55年台上字952號、57年台上字第2674號及58年台上字第990號判決意旨）」；另「票據為無因證券，票據之債權人就其取得之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張票據係發票人向伊借款而簽發交付，以為清償之方法，債務人復抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，即應由執票人負舉證之責」，最高法院69年度第27次及73年度第1次民事庭會議決議可資參照。
⑵查被上訴人雖辯稱林大全曾簽發原審法院90年度票字
第6536號民事裁定附表所示本票5張面額合計3,280,000元交其收執，做為林大全借款之証明，惟為上訴人所否認，依上揭之說明，被上訴人就借款已交付之事實，應負舉證之責。被上訴人雖又主張其就林大全所簽發之上開五張本票，曾聲請原審法院假扣押查封林大全之土地，嗣並聲請原審法院本票裁定准予強制執行，而林大全對之並未異議等情，用以證明被上訴人確有交付借款。惟林大全此種消極未表示異議之行為，不問其原因為何，均並不足以證明被上訴人確有交付借款之事實。原判決以被上訴人執有林大全所簽發之本票五張，面額合計3,280,000元，被上訴人曾聲請假扣押查封及聲請裁定准許強制執行，林大全對之並未異議等情，即認被上訴人確有交付3,280,000元給林大全云云，有違上揭最高法院73年度第1次民事庭會議決議，自屬違背法令。
⑶被上訴人所提出之借貸契約書，並不能証明被上訴人
有交付借款之事實，已如前述。被上訴人雖又提出其設於土地銀行台中分行之系爭帳戶領款記錄明細表（即客戶歷史交易明細表）及系爭土地之所有權狀為證，用以證明被上訴人確有交付借款。惟系爭交易明細表充其量僅能證明被上訴人曾自其帳戶提領款項而已，並不能證明被上訴人確有交付借款之事實。另土地所有權狀，僅為地政機關為管理土地所發給權利人之證明文件，亦不能做為借款之證明。再者，被上訴人於原審所舉之證人陳松茂既未親眼目睹被上訴人交付借款之經過，則其於原審所為不利於上訴人之證言，顯屬虛構，自無可採。原判決以被上訴人業已提出系爭借貸契約書、系爭銀行存款交易明細表及系爭土地所有權狀，並舉證人陳松茂為證，即認林大全與被上訴人間確實存有3,280,000元之消費借貸關係云云，有違最高法院69年度第27次民事庭會議決議，自屬違背法令。
⑷又按抵押權為債權之擔保，係從屬於主債權之權利，
因而具有從屬性，主債權若不發生，則抵押權亦不發生。原判決竟以林大全曾提供系爭土地為被上訴人設定系爭抵押權，即認林大全與被上訴人間之3,280,000元消費借款關係存在，自屬捨本逐末，殊屬可議。
③⑴按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵
押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對抵押權人某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷」，最高法院70年度第18次民事庭會議決議（三）可資參照。
⑵被上訴人所提其與林大全於86年11月25日所訂立之所
謂「借貸契約書」記載：「一、……因乙方（按指林大全）與朋友做生意，急需現金用，而委託甲方（按指被上訴人）向他人借現金，又因乙方之所有不動產……正辦移轉給大哥大宗手續，若大哥手續完成，付現金給乙方時優先還給甲方代轉之現金，預定86年11月底付現，並有開本票，以本票為準……但因乙方之大哥於11月24日尚未辦理移轉手續，且本票已陸續到期，故重新開立三張本票給甲方……共計二百五十五萬元正（按係267萬元之誤）。」等語觀之，上開借款縱令屬實（實際則否），亦係林大全委託被上訴人向第三人借款，林大全與被上訴人間並無消費借貸之關係存在，灼然甚明。至於系爭借貸契約書雖記載：
「二、於86年11月24日乙方向甲方求借肆拾萬元作生活費及還他處借之金錢，現只向甲方借，無向他人借貸，故念雙方是多年好友，甲方於11月24日，再借乙方肆拾萬元……。」等語，惟被上訴人並未舉証証明於86年11月24日確有交付該400,000元給林大全之事實，自難徒憑系爭借貸契約書之記載，即認被上訴人與林大全間確有該400,000元之消費借貸關係存在。
何況，依原審向土地銀行台中分行調取之被上訴人系爭帳戶之交易明細表觀之，被上訴人於86年11月24日提領之款項僅有兩筆，一為金融卡提5,000元，一為金融轉支50,000元，二者合計僅55,000元，更難證明被上訴人與林大全間確有該400,000元借款之事實。
⑶本件系爭抵押權既登記為林大全本人借款債務之擔保
，而不及其他，自應審究林大全對抵押權人之被上訴人是否負有借款債務，而為應否准許塗銷系爭抵押權登記之判斷。依上所述，被上訴人所稱林大全之借款，其中2,670,000元，既係林大全委託被上訴人向他人所借，則被上訴人顯非該0000000元之貨與人甚明。至於被上訴人所稱林大全於86年11月24日另向其求借400,000元（此部分於借貸契約書中特別載明：「只向甲方借，無向他人借貸」等語，以示有別於上開2,670,000元係向他人所借）以及執有林大全所簽發之210,000元本票部分，被上訴人均無法提出確有交付該400,000元及210,000元借款之證明，則被上訴人對林大全之3,280,000元（2,670,000＋400,000＋210,000＝3,280,000）之借款債權並不存在，系爭抵押權登記自應塗銷。原判決駁回上訴人之請求，有違上揭最高法院70年度第18次民事庭會議決議(三)，自屬違背法令。
④依林大全與被上訴人於86年11月25日所簽訂之系爭借貸
契約書之約定，林大全之借款，其中2,670,000元，係林大全委託被上訴人向他人所借之現金，有系爭借貸契約書影本附原審卷可稽。原判決既以系爭借貸契約書為判決基礎，竟認被上訴人對林大全確實存有3,280,000元之消費借貸關係，其認定之事實顯與其所採用之證據不相適合，自有證証據上理由矛盾之違背法令。
⑤原判決一方面既認林大全與被上訴人所簽訂之系爭借貸
契約書之內容及用語，應可推知被上訴人確有借給林大全3,070,000元之事實，並已將該款項交付林大全云云；另方面卻又認定借貸契約書第一點之記載，是林大全委託其向別人借錢，但後來因其本身有錢，所以就借給林大全云云，其認定之事實前後自相矛盾，自屬違背法令。
二、被上訴人（即被告）抗辯：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈本件被上訴人與林大全間之消費借貸，有林大全開具本票
充當證據，本票並經臺灣臺中地方法院90年度票字第6536號裁定確定，有裁定書及確定證明書可稽（見原審㈠卷14至16頁）。被上訴人之前在公賣局烏日啤酒廠工務課擔任公務員，退休後才在私立僑泰中學擔任職員，被上訴人之太太任職於台中縣立光榮國中國文教師，家境小康。被上訴人交給林大全之借款，從84年1月起，即應林大全之需求，零零星星分次給付，之後林大全再開具本票，後來再換票累積而成，有被上訴人土地銀行台中分行000-000-00000-0號帳戶之領款記錄可參，足證被上訴人確有支付林大全借款，林大全並將其系爭土地所有權狀正本交給被上訴人保管，以表示還款之誠意，再書立系爭借貸契約書，之後，被上訴人曾向林大全請求清償未果，有台中市南區調解委員會調解不成立證明書可稽（見原審㈠卷44頁）。
林大全開具之5張本票為借款憑證，而借款時效為15年，在94年間，被上訴人向林大全請求清償，因林大全無法清償，才在94年12月2日提供其土地設立抵押權，並約定權利存續期限為不定期，上訴人主張票據債權已罹於3年之時效而消滅，並無根據，而此5張票據既經法院裁定，林大全並同意以此債權設定抵押，即表示林大全承認此項債權，亦足證明被上訴人確有債權存在。上訴人繼承林大全之財產，自應繼受其債務。答辯聲明：「⑴上訴人之訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。」，原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。上訴人提起上訴，非有理由，爰答辯聲明如上所示。
⒉於本院並補充辯稱：
①系爭借貸契約書雖係寫明委託被上訴人讓他人借現金，
唯因被上訴人自己有錢，乃以自己的錢借予林大全，事後並告知林大全，林大全也認同，才將本件系爭土地設定抵押權予被上訴人。上開債權經林大全確認後，再由林大全開具5張本票，面額共3,280,000元，且觀之系爭借貸契約書中借用人林大全之印文，與上訴人提出之土地抵押權設定契約書中義務人兼債務人林大全印鑑之印文，及系爭林大全開具5張本票林大全之印文均相符，有借貸契約書1份（見原審卷42頁）、土地抵押權設定契約書1份附卷（見原審卷12頁），及上開准許本票裁定卷所附之系爭本票5張可稽。系爭5張本票經被上訴人向原審法院聲請裁定准予強制執行，林大全並未提起抗告而確定，林大全生前亦未就此本票裁定提起確認本票債權不存在之訴。況原審法院曾函調土地銀行台中分行被上訴人系爭帳戶其金額遠高於3,280,000元，認定確有資力貸與林大全3,280,000元。
②由上可證，被上訴人上開債權已經林大全之收受、確認
。上訴人並非借款之當事人，且無證據證明被上訴人與林大全間之債權不存在，竟指原審採證不適合，並無理由。
三、兩造所不爭執之事實：對於被上訴人在原審97年4月3日所提出答辯狀確實附有：⒈系爭土地銀行台中分行帳戶領款記錄明細影本。⒉系爭土地所有權狀影本。⒊系爭調解不成立證明書影本。⒊查封登記影本。⒌撤銷假扣押裁定影本。⒍原審90年度票字第653號本票裁定及確定證明書等不爭。
四、兩造所爭執之事實：
㈠、被上訴人究竟有無將借款3,280,000元交付林大全？
㈡、被上訴人如確有交付林大全，該借款是否為被上訴人所有？
五、本院判斷：按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。因被上訴人已於96年12月12日向原審聲請拍賣抵押物，並經原審於97年2月21日以96年度拍字第2006號裁定准許，而於97年3月14日確定，業據本院調取該96年度拍字第2006號拍賣抵押物事件卷核閱無訛。從而，上訴人提起本件之訴，自有即受確認判決之法律上利益，核先敍明。
㈠、被上訴人究竟有無將借款3,280,000元交付林大全？⒈按「確認法律關係不存在之訴，如被上訴人主張其法律關
係存在時，應由被上訴人負舉證責任」（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。又按「當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任」（最高法院97年度台上字第1356號判決意旨參照）。次按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項亦定有明文；而依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，民法第3條第1項、第2項亦分別定有明文。復按「借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為」（最高法院37年上字第8816號判例意旨參照）。第按「解釋契約，應通觀契約全文，於文義上及論理上詳為探求，並斟酌立約當時之情形及過去之事實，及其經濟之目的與交易之習慣，而本於經驗法則，基於誠信原則以為判斷，不能拘泥於契約之文字，以期不失立約人之真意」（97年度台上字第2104號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人主張訴外人林大全未向被上訴人借款，被上訴
人辯稱其有交付3,280,000元與林大全，二者間存有金錢借貸關係，揆諸首揭說明，自應由被上訴人就其對林大全有金錢借貸債權之事實，負舉證責任。查上訴人於原審言詞辯論時，雖陳稱被上訴人所提出之系爭借貸契約書中之字跡及印文，其不敢確定是否為林大全所為，惟觀之該借貸契約書中借用人林大全之印文，與上訴人提出之土地抵押權設定契約書中義務人兼債務人林大全印鑑之印文相符，有借貸契約書1份（見原審卷42頁）、土地抵押權設定契約書1份（見原審卷12頁）附卷足稽，準此以觀，不論系爭借貸契約書中之字跡是否為林大全親筆為之，應堪信系爭借貸契約書中林大全之印文為真正，依上開規定，蓋章既與簽名有同等效力，除上訴人能舉出確切反證推翻外，自應推定系爭借貸契約書形式上為真正。
⒊被上訴人於原審言詞辯論時陳稱：「（法官問：從何時開
始拿錢到何時？）答：84年元月份開始到86年。」、「（原告訴訟代理人問：林大全每次跟你借錢除了看本票外有無寫借據？）答：有寫借據，但是借據我都不重視，簽合約時我將借據及本票都還給林大全。因為 林大權 重新寫借貸契約書舊的還給他換新的。」等語（見原審卷31、33頁），參諸林大全與被上訴人於86年11月25日所簽訂之系爭借貸契約書記載：「立契約書人即債權人乙○○（簡稱甲方）債務人林大全（簡稱乙方）雙方為金錢借貸事立此契約條件如下：一、乙方於85年8月10日立『保證書』給甲方內容如下：因乙方與朋友做生意，急需現金用而委託甲方向他人借現金，又因乙方之所有不動產座落台中市○○路○○○號，正辦移轉給大哥"大宗"手續，若大哥手續完成，付現金給乙方時優先還給甲方代轉之現金，預定86年11月底付現，並有開本票，以本票為準。此保證書，但因乙方之大哥於11月24日尚未辦理移轉手續，且本票已陸續到期，故重新開立三張本票給甲方：日期及金額如下：一張87年4月23日到期金額貳拾柒萬元（原為壹拾伍萬元，更改為貳拾柒萬元）正。一張87年4月23日到期金額壹佰伍拾萬元正。一張87年4月25日到期金額玖拾萬元正。三張共計貳佰伍拾伍萬元正（更改後應為貳佰陸拾柒萬元）。
二、於86年11月24日乙方向甲方求借肆拾萬元作生活費及還他處借之金錢，現只向甲方借，無向他人借貸，故念雙方是多年好友，甲方於11月24日，再借乙方肆拾萬元以利乙方使用（並另立一借貸契約書）。故甲方總共借乙方貳佰玖拾伍萬元正（更改後應為參佰零柒萬元）。肆拾萬元也已有開立本票。三、乙方若還甲方肆拾萬元正，甲方應即將乙方之所有權狀還給乙方給他大哥辦過戶手續，但在過戶期間乙方應陸續分三期償還甲方，過戶完成乙方必還清甲方之債務。（不受本票償還日期限制）。四、若乙方將所有權狀拿回，而過戶給他人，未再清還甲方之債務至還清參佰零柒萬元正，則乙方願負法律之"詐欺"罪之罪名及其他法律責任。為恐口無憑，特立此契約。」等語（見原審卷42頁），足見系爭借貸契約書乃根據雙方85年8月10日簽立之保證書內容加以修改，雙方更改後之借貸總金額為3,070,000元，而85年8月10日簽立之保證書修改原因，其一為訴外人林大全大哥即上訴人於86年11月24日尚未辦理不動產移轉手續，林大全無法自上訴人處取得現金，而被上訴人手中持有林大全交付之3張本票已陸續到期，是故林大全在無力清償情事下，重新開立3張本票交付被上訴人；其二為林大全擬再於86年11月24日向被上訴人借貸400,000元，是以86年11月25日雙方重新簽訂系爭借貸契約書，並約明被上訴人持有林大全交付之系爭土地所有權狀，應於林大全清償400,000元金錢借貸時歸還。參稽上情，足認早在訴外人林大全與被上訴人86年11月25日簽訂系爭借貸契約書前間已存有金錢借貸關係，否則雙方何以依據85年8月10日簽立之保證書重新簽訂系爭借貸契約書？且被上訴人確已將系爭借貸契約書載明之借貸款項3,070,000元交付林大全，否則林大全絲毫未取，雙方何需重新簽訂系爭借貸契約書，並將表彰被上訴人債權之證明文件即系爭土地所有權狀交由被上訴人持有？顯有悖於常情。是上訴人辯稱：系爭借貸契約書，由其記載之內容觀之，並不足以證明被上訴人確有交付3,070,000元之借款給林大全之事實，被上訴人所稱林大全借款日期是84年1月起到86年年11月止，本件借貸日期是在86年11月25日，為被上訴人所稱林大全向對造借錢的最後一個月，既然是最後一個月，怎麼可能原來要請對造代為向他人所借款項，反而由對造自己借給林大全等語，殊有誤會。另上訴人辯稱：依被上訴人之系爭土地銀行台中分行帳戶之交易明細表觀之，被上訴人於86年11月24日提領之款項僅有兩筆，一為金融卡提5,000元，一為金融轉支50,000元，二者合計55,000元，難以證明被上訴人與林大全間有該400,000元借款事實云云。惟查被上訴人於86年11月24日提領之款項雖僅有兩筆，一為金融卡提5,000元，一為金融轉支50,000元，二者合計55,000元（見原審㈡卷28之1頁），惟被上訴人亦非不得自他處取得不足之345,000元而交付借予林大全，自不得因而認定被上訴人與林大全間無該400,000元借款事實，上訴人此部分主張，亦無可採。
⒋另210,000元部分，林大全曾簽發發票日87年4月25日、到
期日87年7月25日、面額210,000元之本票1紙，交付被上訴人為憑，嗣因屆期經提示未獲清償，被上訴人乃於90年6月4日聲請原審90年度裁全字第5923號假扣押裁定，並於供擔保70,000元後（原審90年度存字第2936號），聲請原審90年度執全字第2869號假扣押事件，查封林大全所有坐落台中市○○區○○段442之3、及系爭447之53、447之15地號等三筆土地；被上訴人並持前述5紙本票金額合計3,280,000元，聲請原審於90年6月7日以90年度票字第6536號裁定准予強制執行等情，業經本院依職權調取原審90年度裁全字第5923號、90年度執全字第2869號、90年度票字第6536號案卷，核閱屬實。參以林大全以其所有系爭447之1
5、447之53號土地，於94年12月5日由台中市中正地政事務所以94年普字第404240號為設定登記系爭抵押權3,280,000元予被上訴人，亦有土地登記謄本2份、土地抵押權設定契約書及他項權利證明書各1份附卷可佐（見原審㈠卷6至9頁、12、13頁）。復參之證人陳松茂於原審言詞辯論時證稱：「林大全曾經要我幫他跟乙○○借錢，要我跟被上訴人講不要拍賣他的土地，他要用誠意解決，他欠被上訴人大約300多萬元，他說缺錢需要用錢，除了開中藥房外，他另有投資開理髮廳、美容院、簽六合彩，等」等語（見原審㈠卷62頁），經核與被上訴人前開所辯情節大致相符，且證人陳松茂上開所述，係就其親身見聞所為之陳述，而非傳聞之詞，其證言應堪採信。再參之苟林大全未積欠被上訴人210,000元，則於被上訴人對其財產聲請強制執行時，林大全理應提起債務人異議之訴以資救濟，而非容任被上訴人對其強制執行，再請託證人陳松茂為之說情，請求被上訴人自行撤銷假扣押之理；況若非積欠被上訴人借款達3,280,000元（包含系爭借貸契約書載明之借貸款項3,070,000元及另外210,000元），林大全更無須提供其所有系爭土地供被上訴人設定一般抵押權3,280,000元作為擔保之理。綜上諸情，林大全另向被上訴人借款210,000元之事實，亦堪信為真實。
㈡、被上訴人如確有交付林大全，該借款是否為被上訴人所有？⒈按基於債之相對性，除法律有特別規定外，債之關係僅存
在於契約當事人之間（最高法院95年度台上字第553號判決意旨參照）。
⒉上訴人陳稱：被上訴人係校車司機，收入微薄，衡情實無
可能有3,280,000元之鉅款可長久不定期借給林大全云云。然查，被上訴人家境小康，其原在公賣局任職，退休後才轉任私立僑泰中學職員，被上訴人配偶係任職台中縣立光榮國中教師，被上訴人係自84年1月起，分次給付借款與林大全，之後再開具本票，後來再換票累積而成，並非無資力提供借貸，至於借貸契約書第一點之記載，是林大全委託其向別人借，但因其本身有錢所以就借給林大全，之後為擔保債權，林大全再提供土地設定抵押，並將土地所有權狀正本交由其保管等情，業據被上訴人陳述明確，並據其提出與所述情節相符之土地銀行台中分行000-000-00000-0號帳戶之交易明細表影本、借貸契約書影本1份、林大全土地所有權狀、原審90年度執全字第2869號囑託查封登記函影本、原審92年度裁全聲字第743號撤銷假扣押民事裁定影本附卷為證（原審㈠卷36至43、45至48頁）。
復經原審向土地銀行台中分行函調被上訴人系爭帳戶84年間迄今之交易明細表顯示，於84年至86年間，被上訴人前開帳戶內收入金額遠高於3,280,000元，其提領或轉支之金額亦超過3,280,000元，亦有台灣土地銀行台中分行97年4月16日中存字第0970001862號函（原審卷51頁）及交易明細表附卷可參（見審㈡卷1至106頁），益徵被上訴人確有資力可貸與林大全3,280,000元。
⒊退言之，縱被上訴人確有經林大全請託向他人借款，再轉
借林大全乙情屬實，惟基於債之相對性原則，債之權利義務關係仍分別存在於被上訴人與該他人、被上訴人與林大全間，而被上訴人如確有交付3,280,000元予林大全，已如前述，準此以觀，不論借款是否為被上訴人所有，抑或被上訴人向第三人借貸而來，均不影響被上訴人與林大全間有金錢借貸關係。上訴人迭稱林大全支借款，其中2,670,000元係林大全委託被上訴人向第三人借款，林大全與被上訴人間並無消費借貸之關係存在云云，委無足取。
㈢、綜上所述，訴外人林大全與被上訴人間確實存有3,280,000元之消費借貸關係。從而，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。原審判決駁回上訴人之訴，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年11月5日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官饒鴻鵬法官胡景彬以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官劉建智中華民國97年11月6日
Ａ