臺灣臺中地方法院97年度訴字第280號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第280號民事判決

裁判日期：民國97年06月10日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第280號原告甲○○訴訟代理人乙○○律師被告丙○○上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國97年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴之聲明：㈠原告之聲明：⑴請求確認被告對原告所有坐落台中市○○區
○○段○○○○○○○號建地面積26平方公尺，設定權利範圍二分之一，及同段447-53地號建地面積11平方公尺，設定權利範圍二分之一之土地，由台中市中正地政事務所於民國94年12月5日以94年普字第404240號收件登記之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。⑵被告應將系爭抵押權登記塗銷。
㈡被告之聲明：原告之訴駁回。
二、原告主張略以：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法
律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，因被告已向鈞院聲請拍賣抵押物，原告提起本件之訴，自有即受確認判決之法律上利益。本件被告係校車司機，收入微薄，用以支付全家生活費已有困難，衡情實無可能有新台幣（下同）328萬元之鉅款可長久不定期借給原告之被繼承人 林大全 ，故該328萬元之消費借貸關係並不存在，被告如認該328萬元之消費借貸關係存在，應負舉證責任。被告雖提出鈞院90年度票字第6536號民事裁定及確定證明書影本各1份為證，惟該本票債權之請求權已罹於3年時效而消滅；且5張本票為無因證券，不能作為被告確有交付328萬元借款之證明。再按抵押權之成立，係以抵押權所擔保之債權存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，此乃抵押權成立上之從屬性，被告對林大全328萬元消費借貸關係既不存在，則系爭抵押權即失所附麗，自應塗銷其登記等語。
㈡對被告答辯之陳述：被告雖提出其土地銀行帳戶領款記錄明
細表、林大全土地所有權狀及借貸契約書為證，惟該領款記錄明細充其量僅能證明被告曾自其帳戶提領款項，並不能證明被告因消費借貸之合意而轉交原告被繼承人林大全之事實，又土地所有權狀僅為土地所有權之證明文件，不能作為借款之證明，再被告所提其與原告被繼承人林大全於86年11月
25日所訂定之所謂「借貸契約書」，否認為真正，縱為真正，惟依該借貸契約書記載：「一、‧‧‧因乙方（林大全）與朋友作生意，急需現金用，而委託甲方（被告）向他人借現金，又因乙方之所有不動產‧‧‧正辦移轉給大哥大宗手續，若大哥手續完成，付現金給乙方時優先還給甲方代轉之現金，預定86年11月底付現，並有開本票，以本票為準‧‧‧但因乙方之大哥於11月24日尚未辦理移轉手續，且本票已陸續到期，故重新開立三張本票給甲方‧‧‧共計255萬元正。」等語觀之，上開借款縱令屬實，亦係林大全委託被告向第三人借款，林大全與被告間並無消費借貸之關係存在，縱使債權存在，也是委託被告向他人借貸；至於該借貸契約書雖記載：「二、於86年11月24日乙方向甲方求借肆拾萬元作生活費及還他處借之金錢，現只向甲方借，無向他人借貸，故念雙方是多年好友，甲方於11月24日，再借乙方肆拾萬元‧‧‧」等語，惟被告並未舉證證明於86年11月24日確有交付該40萬元給林大全之事實，自難徒憑該借貸契約書之記載，即認被告與林大全間確有40萬元之消費借貸關係存在，何況依被告土地銀行帳戶之交易明細表觀之，被告於86年11月24日提領之款項僅有兩筆，一為金融卡提5,000元，一為金融轉支5萬元，二者合計5萬5,000元，難以證明被告與林大全間有該40萬元借款事實。被告稱林大全委託其向他人借款或向其借款，均有簽發本票為憑，惟被告迄未提出各該本票正本為證，所稱已難採信，又該本票債權之請求權已罹於3年時效而消滅；退言之，縱認被告抗辯屬實，惟本票為無因及流通證券，自難以被告執有林大全簽發之本票，即認被告與林大全間之消費借貸關係確實存在。再按普通抵押權之成立，係以抵押權所擔保之債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，自得訴請塗銷抵押權登記。系爭抵押權係普通抵押權，且載明立約日期即原因發生日期為94年12月2日，故抵押權是否成立，自應以94年12月2日被告與原告之被繼承人林大全間是否確有328萬元消費借貸之合意及金錢交付之事實為判斷依據，被告迄未舉證證明94年12月2日對原告之被繼承人林大全有328萬元消費借貸債權存在，則抵押權自不成立，縱有抵押權登記，亦屬無效，自應塗銷。再證人 陳松茂 所述皆屬傳聞之詞，不足採信。
三、被告答辯略以：本件被告與林大全間之消費借貸，有林大全開具本票充當證據，本票並經臺灣臺中地方法院90年票字第6536號裁定確定，有裁定書及確定證明書可稽。被告之前在公賣局烏日啤酒廠工務課擔任公務員，退休後才在私立學校擔任職員，被告之太太任職於台中縣立光榮國中國文教師，家境小康。被告交給林大全之借款，從84年1月起，即應林大全之需求，零零星星分次給付，之後林大全再開具本票，後來再換票累積而成，有被告土地銀行台中分行000-000-00000-0號帳戶之領款記錄可參，足證被告確有支付林大全借款，林大全並將其土地所有權狀正本交給被告保管，以表示還款之誠意，再書立借貸契約書，之後，被告曾向林大全請求清償未果，有調解不成立證明書可稽。林大全開具之5張本票為借款憑證，而借款時效為15年，在94年間，被告向林大全請求清償，因林大全無法清償，才在94年12月2日提供其土地設立抵押權，並約定權利存續期限為不定期，原告主張票據債權已罹於3年之時效而消滅，並無根據，而此5張票據既經法院裁定，林大全並同意以此債權設定抵押，即表示林大全承認此項債權，亦足證明被告確有債權存在。原告繼承林大全之財產，自應繼受其債務等語。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，為民事訴訟法第247條第1項所明定。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，是兩造就原告主張之上情顯有爭執，若不予釐清，原告勢將因被告否認其主張，致其在私法上之地位因而有受侵害之危險，揆之首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項危險，應認有即受確認判決之法律上利益，核與上開法條規定並無不符，合先敘明。
㈡原告主張其被繼承人林大全與被告間並無328萬元之借款存
在，既無債權存在，則被告為擔保該債權所設定之系爭抵押權登記應予塗銷，是本件所應審究者厥為：林大全與被告間是否存有328萬元之消費借貸關係？經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）；又金錢借貸契約，為要物契約，須有實際之金錢交付，借貸契約始得謂成立。本件原告主張訴外人林大全未向被告借款，被告辯稱其有交付328萬元與林大全，二者間存有金錢借貸關係，則依法應由被告就其對林大全有金錢借貸債權之事實，負舉證責任。
⒉又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，
民事訴訟法第358條第1項亦定有明文。而依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第1項、第2項分別定有明文。原告於本院言詞辯論時，雖陳稱被告所提出之借貸契約書中之字跡及印文，其不敢確定是否為林大全所為，惟觀之該借貸契約書中借用人林大全之印文，與原告提出之土地抵押權設定契約書中義務人兼債務人林大全印鑑之印文相符，有借貸契約書1份、土地抵押權設定契約書1份附卷可稽，由此可知，不論借貸契約書中之字跡是否為林大全親筆為之，應堪信該借貸契約書中林大全之印文為真正，依上開規定，蓋章既與簽名有同等效力，除有確切反證外，自應推定該借貸契約書形式上為真正（最高法院37年上字第8816號判例意旨參照）。
⒊林大全與被告於86年11月25日所簽訂之借貸契約書記載：
「立契約書人即債權人丙○○（簡稱甲方）債務人林大全（簡稱乙方）雙方為金錢借貸事立此契約條件如下：一、乙方於85年8月10日立『保證書』給甲方內容如下：因乙方與朋友做生意，急需現金用而委託甲方向他人借現金，又因乙方之所有不動產座落台中市○○路○○○號，正辦移轉給大哥"大宗"手續，若大哥手續完成，付現金給乙方時優先還給甲方代轉之現金，預定86年11月底付現，並有開本票，以本票為準。此保證書，但因乙方之大哥於11月24日尚未辦理移轉手續，且本票已陸續到期，故重新開立三張本票給甲方：日期及金額如下：一張87年4月23日到期金額貳拾柒萬元（原為壹拾伍萬元，更改為貳拾柒萬元）正。一張87年4月23日到期金額壹佰伍拾萬元正。一張87年4月25日到期金額玖拾萬元正。三張共計貳佰伍拾伍萬元正（更改後應為貳佰陸拾柒萬元）。二、於86年11月24日乙方向甲方求借肆拾萬元作生活費及還他處借之金錢，現只向甲方借，無向他人借貸，故念雙方是多年好友，甲方於11月24日，再借乙方肆拾萬元以利乙方使用（並另立一借貸契約書）。故甲方總共借乙方貳佰玖拾伍萬元正（更改後應為參佰零柒萬元）。肆拾萬元也已有開立本票。
三、乙方若還甲方肆拾萬元正，甲方應即將乙方之所有權狀還給乙方給他大哥辦過戶手續，但在過戶期間乙方應陸續分三期償還甲方，過戶完成乙方必還清甲方之債務。（不受本票償還日期限制）。四、若乙方將所有權狀拿回，而過戶給他人，未再清還甲方之債務至還清參佰零柒萬元正，則乙方願負法律之"詐欺罪"之罪名及其他法律責任。
為恐口無憑，特立此契約。」等語，由該借貸契約書之內容、用語應可推知，被告確有借給林大全307萬元之事實，並已將款項交付林大全，林大全則簽發本票4紙金額共計307萬元交付被告為據。
⒋至於另21萬元部分，林大全曾簽發發票日87年4月25日、
到期日87年7月25日、面額21萬元之本票1紙，交付被告為憑，嗣因屆期經提示未獲清償，被告乃於90年6月4日聲請本院90年度裁全字第5923號假扣押裁定，並於供擔保後，聲請本院90年度執全字第2869號假扣押事件，查封林大全所有坐落台中市○○區○○段442-3、447-53、447-15地號等三筆土地；被告並持前述5紙本票金額合計328萬元，聲請本院於90年6月7日以90年度票字第6536號裁定准予強制執行，業經本院調取本院90年度裁全字第5923號、90年度執全字第2869號、90年度票字第6536號案卷，核閱屬實。參以林大全以其所有坐落台中市○○區○○段447-15、447-53地號土地，於94年12月5日由台中市中正地政事務所以94年普字第404240號為設定登記系爭抵押權328萬元予被告，亦有土地登記謄本2份、土地抵押權設定契約書及他項權利證明書各1份附卷可佐。此外，證人陳松茂亦於本院言詞辯論時證稱：「林大全曾經要我幫他跟丙○○借錢，要我跟被告講不要拍賣他的土地，他要用誠意解決，他欠被告大約300多萬元，他說缺錢需要用錢，除了開中藥房外，他另有投資開理髮廳、美容院、簽六合彩，等」等語，經核與被告前開所辯情節大致相符，且證人陳松茂上開所述，係就其親身見聞所為之陳述，而非傳聞之詞，本院認為其證言應堪採信。綜上諸情，本院認為林大全另向被告借款21萬元之事實，亦堪信為真實。蓋若林大全未積欠被告21萬元，則於被告對其財產聲請強制執行時，林大全理應提起債務人異議之訴以資救濟，而非容任被告對其強制執行，再請託證人陳松茂為之說情，請求被告自行撤銷假扣押。而且，若非積欠被告借款達328萬元，林大全更無須提供其所有土地供被告設定一般抵押權328萬元作為擔保，並將其土地所有權狀正本交付被告保管。⒌原告雖主張：被告係校車司機，收入微薄，衡情實無可能
有328萬元之鉅款可長久不定期借給林大全，又由被告所提出之借貸契約書內容第一點觀之，其中255萬元係林大全委託被告向第三人借款，林大全與被告間並無消費借貸之關係存在云云。然查，被告家境小康，其原在公賣局任職，退休後才轉任私立學校職員，被告配偶係任職台中縣立光榮國中教師，被告係自84年1月起，分次給付借款與林大全，之後再開具本票，後來再換票累積而成，並非無資力提供借貸，至於借貸契約書第一點之記載，是林大全委託其向別人借，但因其本身有錢所以就借給林大全，之後為擔保債權，林大全再提供土地設定抵押，並將土地所有權狀正本交由其保管等情，業據被告陳述明確，並據其提出與所述情節相符之土地銀行台中分行000-000-00000-0號帳戶之交易明細表影本、借貸契約書影本1份、林大全土地所有權狀、本院90年度執全字第2869號囑託查封登記函影本、本院92年度裁全聲字第743號撤銷假扣押民事裁定影本附卷為證。又經本院向土地銀行台中分行函調被告前開帳戶84年間迄今之交易明細表顯示，於84年至86年間，被告前開帳戶內收入金額遠高於328萬元，其提領或轉支之金額亦超過328萬元，堪認被告確有資力可貸與林大全328萬元，亦有交易明細表附卷可參。
㈡綜上所述，本院審酌林大全與被告簽訂有借貸契約書，林大
全簽發5紙本票金額共328萬元交付被告，並將其所有土地供被告設定328萬元之一般抵押權，被告曾對林大全聲請假扣押等情，以及證人陳松茂之證言，認為林大全與被告間確實存有328萬元之消費借貸關係。從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告應塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
㈢本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年6月10日
民事第四庭法官陳文燦正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年6月10日
書記官鄭淑英