裁判字號：最高法院95年台上字第2553號刑事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二五五三號
上訴人乙○○
24號（另案在台灣屏東監獄竹田分監執行中）甲○○
街17上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年一月十九日第二審判決（九十四年度上訴字第一四三三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第一七一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○曾於民國八十一、八十三年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣屏東地方法院、台灣台中地方法院分別判處有期徒刑四年八月、三年六月確定，經接續執行後假釋出獄，復撤銷假釋執行殘刑，於九十二年十二月二十六日縮刑期滿執行完畢。乙○○為償還向 戴建志 （業經原審判決有期徒刑四年，併科罰金新台幣十萬元確定）借貸之金錢，竟意圖販賣槍彈營利。於九十三年三月中旬某日，商請戴建志代為介紹買主。適有上訴人甲○○欲購制式手槍、子彈，並委託 陳福生 （業經原審判決有期徒刑二年，併科罰金十萬元確定）代為尋覓購買槍彈之管道。陳福生與戴建志為舊識，相互告知槍彈買賣訊息。戴建志基於幫助乙○○販賣槍彈之犯意，陳福生則基於幫助甲○○持有槍彈之犯意，並以乙○○所有之0000000000號行動電話、戴建志所有之0000000000號行動電話、陳福生所有之0000000000、0000000000號行動電話、甲○○所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，經由陳福生、戴建志居間聯絡，雙方約定於九十三年三月二十七日下午，在屏東縣○○鎮○○路百利撞球場前見面洽談交易事宜。乙○○即於同日上午十一時許，在高雄市○○路與九如路口，以新台幣（下同）十二萬元之價格，向姓名、年齡不詳綽號「 阿明 」之成年男子販入具殺傷力之仿BEETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍（換裝土造金屬滑套、槍管改造而成之改造手槍）一枝（槍枝管制編號：0000000000號）及制式口徑9mm子彈三顆，未經許可持有上開具有殺傷力之改造手槍及制式子彈。嗣於同日下午五、六時許，乙○○、戴建志、陳福生、甲○○及陪同甲○○前往之不知情友人 陳美如 （已經檢察官另為不起訴處分確定），在屏東縣○○鎮○○路百利撞球場前見面後，乙○○、陳福生、甲○○及陳美如四人則同○○○鎮○○路乙○○居住處。甲○○表明欲購買制式手槍及子彈，乙○○明知其欲出售之手槍為改造手槍而非制式手槍，仍意圖為自己不法之所有，取出上開改造手槍及制式子彈，佯稱該把手槍是制式的，價格為十八萬元云云，使甲○○陷於錯誤，同意以十五萬五千元購買上開改造手槍及制式子彈，當場並交付現金予乙○○，甲○○未經許可持有上開具有殺傷力之改造手槍及制式子彈。雙方交易完成後，甲○○、陳美如與返回上址之陳福生同往國道三號高速公路崁頂交流道附近，甲○○加以試射一顆子彈，發現退彈殼不順，懷疑所購買之手槍非制式手槍，要求陳福生以電話聯絡戴建志，由戴建志聯絡乙○○欲退還上開改造手槍及制式子彈，並約定在上開乙○○住處見面。迨於同日下午九時許，甲○○等人甫抵達乙○○住處前，即為在場埋伏之警員查獲，並扣得上開改造手槍一枝、制式子彈二顆及已擊發之彈殼一顆。甲○○基於上開持有子彈之概括犯意，於九十三年五月間某日，在台南市○○區○○路住處，收受綽號「阿砲」之姓名年齡不詳之成年男子所贈與之制式口徑9mm子彈八顆，未經許可持有制式子彈。嗣於九十三年十一月十七日下午三時四十五分許，在上址為警查獲，並扣得制式口徑9mm子彈八顆等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人乙○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑；並維持第一審論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，而駁回上訴人甲○○在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原判決以證人陳美如於警詢、偵查中之證述情節，與上訴人乙○○等於審理時所坦承販售槍枝子彈之情節大致相符，作為乙○○等人犯罪之論據。然查證人陳美如於警詢對於乙○○販售改造手槍及制式子彈與甲○○一節均稱不知情（見警卷第三十七頁、第三十八頁）；於偵查中稱進入乙○○家時，伊上廁所看電視，只聽到試槍，或改稱其車上進出之人數之多寡（見偵查卷第五十二頁、第一百五十四頁）。原判決採取陳美如與構成要件無關甚而有利於上訴人乙○○之證詞，作為乙○○犯罪之證據，即有證據上理由矛盾之違法。又原判決事實認定上訴人等以乙○○、戴建志所有之行動電話及陳福生所有之0000000000號之行動電話等作為犯罪聯絡工具，並資為沒收之依據。然0000000000號行動電話，依卷內資料為乙○○之胞弟 郭哲州 所有（見第一審卷第七十六頁），原判決事實認定似與卷證資料不相適合，亦有採證違法之可議。㈡、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使主文、事實及理由相互一致，方為合法。本件第一審判決就上訴人甲○○先後持有制式子彈之犯行，雖事實欄記載甲○○基於概括之犯意，理由欄敘明犯罪時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，惟主文部分漏載「連續」，原判決疏未注意予以維持，仍有未合。㈢、按筆錄內所載被告之陳述與錄音、錄影之內容不符者，除有刑事訴訟法第一百條之一第一項之情形外，其不符部分不得作為證據，同法第一百條之一第二項定有明文。本件上訴人甲○○一再陳稱其於第一審準備程序期日已經認罪，並與檢察官莊啟勝達成認罪協商，刑期為一年二月或一年六月，雖該筆錄就該部分記載並不完全，然非不得調取該日之錄音或錄影，或請檢察官到庭與以調查，此關係甲○○刑期之宣告是否確當，原審未就該部分予以調查，自不足昭信服，亦有調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原審採取第一審對於陳福生告知得拒絕證言（情形不明）之具結後之證言作為甲○○論罪之證據，惟上訴人甲○○與陳福生究竟有何血親或姻親關係，關係交互詰問所取得陳福生證言之程序是否合法，案經發回宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十一日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月十五日
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