裁判字號：臺灣宜蘭地方法院94年訴字第139號刑事判決
裁判日期：民國95年05月02日
裁判案由：貪污等
臺灣宜蘭地方法院刑事判決94年度訴字第139號
公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告辛○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○被告丁○○
己○○共同選任辯護人 李秋銘 律師
黃金亮 律師被告乙○○選任辯護人 林火炎 律師被告庚○○上列被告因貪污等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第2689號），本院判決如下：
主文辛○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：
（一）被告辛○○，自民國８２年起至９１年１２月２３日止擔任宜蘭縣五結鄉公所秘書）。被告丁○○，自９０年１０月１６日起接替被告己○○為宜蘭縣五結鄉公所清潔隊隊長。被告己○○，自８６年起至９０年１０月１５日止擔任宜蘭縣五結鄉公所清潔隊隊長，９０年１０月１６日起擔任宜蘭縣五結鄉公所清潔隊助理員。被告乙○○，自８９年間起擔任宜蘭縣五結鄉公所主計室主任。上開四人，均係依法令從事公務之人員。
（二）８９年１０月１３日宜蘭縣五結鄉公所辦理舊垃圾場復育工程招標發包，開立實業社負責人 李文海 認該工程有砂石回頭車載運回填土方有高額利潤，惟不具有丙級以上營業執照，無法參加投標，因而向亞鑫營造有限公司（以下稱亞鑫公司）負責人 李俊德 借牌，並以總工程百分之八的金額作為借牌費用，復邀集 吳朝宗 、 李再添 二人合資，以標價新台幣（以下同）零元得標。亞鑫公司依宜蘭縣五結鄉公所依據行政院公共工程委員會發布之「押標金暨其他擔保作業辦法」第３０條之規定繳交該工程核定底價６百４０萬元之百分之八十，即５百１１萬１千６百８０元作為差額保證金，以保證該工程品質，並能誠信履約。而依相關規定，該工程如已達總工程進度百分之二十五，即可退還百分之二十五之差額保證金１百２７萬７千９百２０元。
（三）詎承辦人即被告己○○、丁○○、乙○○、辛○○等人，基於圖利承包商李文海之概括犯意，明知該工程施作進土回填，未達總工程進度百分之三十，且無勘驗及估驗記錄，卻由原簽呈不同意退還第一期百分之二十五差額保證金之立場，在李文海施壓下，由被告己○○於９１年２月８日製作不實之簽文，偽稱該工程已於９１年２月５日下午三時會同政風、主計主任等人完成估驗，並偽稱該工程已達總工程進度百分之二十五，簽請同意退還百分之二十五之差額保證金１百２７萬７千９百２０元，並由被告辛○○、丁○○、乙○○逕行審核通過付款。嗣李文海於９１年２月８日領取上揭款項及獲得１１萬３千８百７２立方米之進土利益後，即對其他工程項目不予施作，嚴重影響工程品質及政府威信。被告辛○○、丁○○、己○○、乙○○四人，對於主管或監督之事務，明知違背法令（押標金保證金暨其他擔保作業辦法第十九條第一項、第三十條第二項、宜蘭縣五結鄉公所８９年９月２７日辦理舊垃圾場復育工程招標公告及投標須知及附件第三十六項規定），圖利李文海並致使李文海獲取不法利益達１百２７萬７千９百２０元。
（四）己○○，復基於圖利承包商李文海之概括犯意，竟指示監造單位安柱顧問公司人員庚○○依照三聯單估算進場土方數量，製作不實之監工日誌，明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之宜蘭縣五結鄉公所工程監工日誌公文書，以掩飾上揭工程工地現場無任何監造單位及宜蘭縣五結鄉公所無派駐任何人員監工之責任，足生損害宜蘭縣五結鄉公所監工日報記載之正確性。
（五）因認被告辛○○、丁○○、己○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管監督之事務圖私人不法之利益罪嫌（起訴書原雖記載被告辛○○、丁○○、己○○、乙○○另涉犯刑法第213條公務員登載不實罪嫌，然已經公訴檢察官就此部分罪嫌當庭更正）；被告己○○另與被告庚○○共同涉犯刑法第213條之公務員登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76台上4986號判例參照）。
三、訊據被告辛○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○均堅決否認有公訴人所指之犯行。
四、經查：
（一）宜蘭縣五結鄉公所辦理「五結鄉垃圾掩埋場復育計畫工程」公開招標，該工程於89年10月13日開標時，參與投標之廠商計有宏國營造有限公司（以下稱宏國公司）、聖坤營造有限公司（以下稱聖坤公司）、啟東營造有限公司（以下稱啟東公司）、亞鑫營造有限公司（以下稱亞鑫公司）、乾鐘營造有限公司（以下稱乾鐘公司）、毅昌營造有限公司（以下稱毅昌公司）、得順營造有限公司（以下稱得順公司）、弘昭營造有限公司（以下稱弘昭公司）、集英營造有限公司（以下稱集英公司）、俊貿營造有限公司（以下稱俊貿公司）共10家公司，投標結果由聖坤公司、亞鑫公司、乾鐘公司、得順公司共4家公司各以低於底價之新台幣1元之標價為最低標，由於未達底價之80%，開標主持人乃宣布全案為保留標，並當場由最低價之聖坤公司、亞鑫公司、乾鐘公司、得順公司共4家營造廠商抽籤，依次由亞鑫公司、聖坤公司、得順公司、乾鐘公司分別取得優先權，其後宜蘭縣五結鄉公所乃通知該4家公司於89年
12月14日至宜蘭縣五結鄉公所比價，於當日下午2時進行比價時，由亞鑫公司減價至零元決標（見偵卷第53、60、61頁）。由於亞鑫公司係以零元決標，而依本件工程之招標公告第10點：「其他注意事項詳投標須知及工程補充說明書」（見偵卷第52頁宜蘭縣五結鄉公所89年9月27日895鄉民字第11389號公告），再依宜蘭縣五結鄉公所營繕工程投標須知及附件第36項㈢⒉及㈡⒊規定：「差額保證金：決標總價未達發包底價百分之八十者，得標廠商需繳納決標總價與發包底價之百分之八十之差額作為差額保證金；差額保證金之有效期、內容、發還及不發還等事項，準用履約保證金之規定。」、「履約保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格之日，分四期各以百分之二十五無息發還。」（見偵卷第68、69頁），故亞鑫公司得標後，即依上開繳交5,111,680元之保證金，並至現場施工。
（二）嗣亞鑫公司就復育工程，已完成部分有：⒈假設工程（工務所及洗輪溝）部分：
此據現場監工之證人甲○○於本院審理時證稱「（問：你寫監工日誌的期間，工務所及洗輪溝，機械垃圾整平及機械土方整平作業是否已完工？）工務所及洗溝台已經做好了，其他部分我不清楚，因為我沒有上去看。」等語在卷（見本院卷一第205頁審理筆錄），依證人甲○○之上開證詞可知，本案工程於91年2月5日被告己○○前往現場會勘前，假設工程即工務所及洗輪溝部分業已完成，而依宜蘭縣五結鄉公所包商工程估價單記載，該部分之總價為300,000元（見調查站卷第170頁）。
⒉機械垃圾整平作業及機械土方整平作業部分：
依本案工程之次序係先進行機械垃圾整平作業，於垃圾整平壓實之後，土方才開始入場，並進行機械土方整平作業，故如開始進行機械土方整平作業，即表示機械垃圾整平作業已經完成，而依宜蘭縣五結鄉公所90年12月3日五鄉清字第13578號函示，當時第一階段申請境外土方67,719立方公尺，已運入4,607車次，尚餘38車次未入場（見本院卷二第63頁），又依宜蘭縣政府90年6月15日90府環三字第08740號函示，每一車次載運量約為14.6立方公尺（見本院卷二第65頁），以已運入之4,607車次計算，於90年12月3日時已運入之數量約為67,722立方公尺，再依亞鑫公司所提出之上開包商工程估價單所載，關於機械土方整平作業部分共計177,000立方公尺，每立方公尺之單價為20元，則亞鑫公司已運入之土方總價為1,354,440元（均已逾被告己○○在90年12月25日所提出之簽呈記載機械土方整平作業部分之數量65,000立方公尺、金額1,300,000元，詳下述）。綜上，亞鑫公司已運入之土方數量已逾65,000立方公尺、金額已逾1,300,000元乙節，已足認定。
⒊沼氣管是否埋設完成部分：
亞鑫公司於90年11月29日即已函知宜蘭縣五結鄉公所謂：
「本公司於九十年十一月二十一日沼氣管埋設完成。」（見本院卷一第65頁），且據被告己○○、乙○○供述偵卷第31頁之照片即為亞鑫公司已施作之沼氣管及點火罩等語在卷，而證人壬○○於本院95年2月21日審理時亦證稱「（問：你當天去，對沼氣管有無印象？）有看到幾個塑膠管，但味道很臭。」、「(問：提示偵卷第31頁並告以要旨)你有無看到該照片上的東西？）我沒有印象，但是我記得我被突出來的圓管的沼氣嗆到，該管材質我不清楚，我只記得很嗆，但是上面有無罩子我不記得了。」等語，亦可知亞鑫公司當時沼氣管部分應已施作，否則證人壬○○豈有可能被突出來的圓管的沼氣嗆到。至92年1月22由五結鄉公所清潔隊及宜蘭縣調查站於92年1月22日至現場會勘時雖未看到沼氣管及點火罩（見調查卷第147頁），然被告己○○係於91年2月5日下午前往現場會勘，而五結鄉公所清潔隊及宜蘭縣調查站之會勘係92年1月22日，二者相隔將近一年，而此一期間現場又無人管理，現場遭人破壞之可能性至大，此由當日參與會勘之調查站人員丙○○於本院審理時證稱：「在現場還有看到垃圾，整平的部分我沒有辦法回答，現場還有一些遊民，垃圾並不是大規模。」等語即足證明，自難僅憑五結鄉公所清潔隊及宜蘭縣調查站相隔一年前往現場會勘時之情形，遽採為亞鑫公司點火罩及不鏽鋼管部分尚未施作之不利認定。
（三）亞鑫公司以所承攬之五結鄉垃圾掩埋場復育計畫工程施工進度已達30%，即於90年12月11日以90亞鑫字第085號函宜蘭縣五結鄉公所請准退還第1期25％之履約保證金，而被告己○○於接獲亞鑫公司申請書後，即依亞鑫公司先前所提出之包商工程估價單所記載之施工費金額核算，該估價單記載施工費部分有二項，一為「復育工程」，總價11,290,924元，另一為「綠化工程」，總價3,019,620元，合計為14,310,544元，而依亞鑫公司當時已完成之工程，依該估價單所載之金額為假設工程300,000元、機械垃圾整平作業912,464元、機械土方整平作業1,300,000元、沼氣排洩管及點火罩125,000元，合計2,637,464元，以此金額與前開數量總價核算，其完成比例並未達工程之25％，被告己○○乃於該函中簽擬：「本項工程運進土方雖已達百分之三十，惟總工程進度尚未及百分之二十五，無法退還第一期保證金。」等語（見偵卷第29頁），嗣亞鑫公司發現所提出之「包商工程估價單」上之復育工程項目第4項之「道路舖級配壓實」，其數量為2,046立方米，單價260元，總價應為531,960元，估價單上總價卻誤載為5,311,960元、第9項「沼氣排洩管及點火罩」，其數量為5處，單價為25,000元，惟估價單上單價卻誤載為2,500元，致該項目之總價原應為125,000元，因之誤載為12,500元，是關於「復育工程」項目部分之正確總價應為6,623,424元，再加計另一「綠化工程」項目之總價3,019,620元，合計應為9,643,044元，以此與亞鑫公司上開已完成之上開工程進度2,637,464元相較，工程進度已超過25％（已達27%），乃將之告知被告己○○，而被告己○○依此再核算後，認亞鑫公司工程進度已超過25%，乃於90年12月25日提出簽呈簽請發還第1期履約保證金，並在簽呈說明欄第3項中敘明：「亞鑫工程估價單筆誤，經更正後已完成工程計價者為㈠假設工程（工務所及洗輪溝300,000元；㈡機械垃圾整平作業912,464元；㈢機械土方整平作業1,300,000元；㈣沼氣排洩管及點火罩125,000元，合計2,637,464元，已逾總工程百分之二十五。」（見偵卷第23頁)。依此，被告己○○依上揭宜蘭縣五結鄉公所營繕工程投標須知及附件第36項㈢⒉及㈡⒊規定，亞鑫公司實際之工程經費與已完成部分之比例已達25％以上，因而簽請退還亞鑫公司第1期保證金1,277,920元，並無公訴人所指違背法令圖利亞鑫公司之犯行甚明。又，公訴意旨以被告己○○於92年9月9日在調查局供稱：「係承包商李文海打電話給我，表示工程進度已超過百分之二十五，要求我要依工程契約退還第一期保證金，我迫於李文海的壓力，才逆轉態度主動簽陳退還第一期工程保證金。」等語（見調查卷第40頁），而以此推認被告己○○涉犯圖利犯行，然經本院勘驗錄音內容結果，被告己○○係供稱：「承包商他打電話進來給我，承包商的意思請我重新算，按照合約百分之二十五、五十、七十五就是要退，所以我才會這樣簽。」等語（見本院卷一第147、148頁），故依上開勘驗結果可證，被告己○○係因重新核算後，始發現上開包商工程估價單總額記載有如上之錯誤，始於90年12月25日提出簽呈簽請發還第1期履約保證金，並在簽呈說明欄第3項中予以敘明，公訴人執此推認被告己○○涉犯圖利犯行，自有未洽。從而，亞鑫公司已施作上開工程進度已超過25％，被告己○○據此簽請發還，被告丁○○、辛○○、乙○○依此審核通過，均屬符合上揭法令規定，而與貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪以違背法令之構成要件有間。
而依公訴人所舉之證據方法，並無積極證據足資證明被告己○○4人有圖利罪之犯行，尚屬不能證明被告己○○4人圖利之犯罪，依法應諭知被告己○○4人圖利部分無罪之判決。
（四）又宜蘭縣五結鄉公所辦理垃圾掩埋場復育工程，因五結鄉公所缺乏設計、監造專業技術人材，乃委請工程顧問公司辦理規劃、設計、監造等相關事宜。嗣該工程之規劃、設計、監造由安柱工程顧問有限公司（以下稱安柱公司）得標，即由安柱公司負責規劃、設計、監造等事宜（見本院卷一第66頁所附之宜蘭縣五結鄉公所垃圾掩埋場復育工程規劃、設計、監造工作委託合約書可參），而被告 黃福順 當時服務之宜蘭縣五結鄉公所民政課並無工程方面之專業技術人材，被告己○○乃於88年1月8日簽請將本案移請建設課專案協助辦理，惟建設課會簽時建議：「工程品質及工程技術、履約部分因本案已委託監造，故此部分屬監造單位權責。驗收部分應於工程完工後，由承包商陳報竣工後，再由首長核派驗收人員。」，其後鄉長批示如建設課所擬辦理（見本院卷一第74頁所附之簽呈），可知本案工程之規劃、設計、監造事宜，依前開委託合約書之約定，係由安柱公司負責，被告己○○及其他清潔隊之人員並非本案之監工人員，已然明灼。而本案五結鄉垃圾掩埋場復育計畫工程由亞鑫公司以零元得標並簽約後，宜蘭縣五結鄉公所就該工程要求亞鑫公司之開工日期，及亞鑫公司無法正式開工應如何處理，以及亞鑫公司無法按設計圖施工聲請暫停工應如何處理，以及為該工程進行多次協調等事項，均有通知安柱公司（見本院卷一第75頁之五結鄉公所
90年1月10日五鄉民字第437號函、第76頁之五結鄉公所
90年3月1日五鄉字第2198號函、第77頁之五結鄉公所90年3月1日五鄉字第2205號函、第78頁之五結鄉公所90年3月30日五鄉字第2628號函、第82頁之五結鄉公所90年4月18日五鄉字第4148號函、第83頁之五結鄉公所90年4月25日五鄉字第4404號函，以及本院卷一第84至94頁之協調會議紀錄），故安柱公司對於整個工程之進行情形係參與且知悉。而依安柱公司所提出之服務建議書，其人力配置為工地主任「甲○○」，此有服務建議書一件可參（見本院卷一95頁），再依「宜蘭縣五結鄉公所垃圾掩埋場復育工程規劃、設計、監造工作委託合約書」第3條第3款之規定，安柱公司應提送監工日報表提供宜蘭縣五結鄉公所審核，依前開規定可知，關於監工日報表之製作，係屬安柱公司之責任，該等監工日報表並非公文書至明，而依安柱公司上開工地之工地主任甲○○於本院95年2月21日審理時證稱監工日誌係被告庚○○要其製作，被告庚○○並未要其在監工日誌填寫不實之事項，且其亦均據實填寫等語，是填寫監工日誌之證人甲○○既係據實填寫，被告庚○○復未要其在監工日誌填寫不實之事項，而依公訴人所舉之證據方法，並無積極證據足資證明被告庚○○與己○○就監工日誌有何填載不實事項之犯行，尚屬不能證明被告庚○○與己○○此部分犯罪，依法應諭知被告庚○○與己○○就公訴人起訴被告庚○○2人涉犯刑法213條之犯嫌，為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴慶祥到庭執行職務。
中華民國95年5月2日
刑事第三庭審判長法官黃永勝
法官陳嘉年法官林楨森以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官謝佩欣中華民國95年5月3日