裁判字號：臺灣高等法院97年勞上字第12號民事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決97年度勞上字第12號上訴人中華證券投資顧問股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 邱景睿 律師複代理人 陳家慶 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 李富祥 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年11月27日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第30號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國97年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。同法第255條第1項第
2款所謂「請求之基礎事實同一者」，指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用而言。又按原告於判決確定前，被告已為本案之言詞辯論後，以書面撤回訴之全部或一部，被告於該撤回書狀送達之日起10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。查：
㈠本件上訴人於原審本於民法第563條第1項、第184條第1
項前段、第227條第1項、第544條、公司法第23條第1項規定，請求被上訴人賠償佣金新台幣（以下同）4,582,730元及其利息，嗣於本院以書狀撤回民法第227條第1項、第
544條請求權基礎（見本院卷第58頁）。又上訴人於原審本於民法第184條第1項前段、第227條第1項、第487條但書、第179條、第544條、公司法第23條第1項規定，請求被上訴人賠償損害996,000元及其利息，嗣於本院以書狀撤回民法第184條第1項前段、第227條第1項、第487條但書、第179條、第544條請求權基礎（見本院卷第58頁、75頁反面）。被上訴人收受該撤回書狀之送達後逾10日，未提出異議，視為其同意撤回，則上訴人此部分請求生撤回效力。
㈡上訴人於本院追加依民法第184條第2項、第179條請求被
上訴人賠償佣金4,582,730元及其利息（見本院卷第25、33頁反面、第56頁），並追加依民法第184條第1項第2項請求被上訴人賠償損害996,000元及其利息（見本院卷第25、33頁反面），而其所主張之原因事實與其本於原請求權基礎所主張者完全相同，合於民事訴訟法第255條第1項第2款情形，爰准予追加。
二、上訴人主張：被上訴人自民國（下同）88年8月間起受雇於伊，迄91年擔任經理人，於94年升任協理，從事證券投資顧問業務，兩造間成立委任及僱傭關係，每月薪資、獎金合計達新台幣300,000元，本應遵守伊之人事規章，克盡忠實義務，依公司法第32條前段規定或類推適用此規定，不得兼任其他營利事業之經理人，或自營或為他人經營與上訴人同類之業務，詎被上訴人自95年7月起籌設，並於95年9月25日設立普利嘉資產管理股份有限公司（下稱普利嘉公司）經營與伊相同之業務，又自94年10月25日起至12月期間利用伊之資源，以伊之協理名義，為自己及為與上訴人經營同類業務之訴外人厚源國際財務規劃有限公司（下稱厚源公司）從事境外保險仲介業務，而於95年1至3月間獲取佣金美金138,034元，折合新臺幣4,582,730元（以下稱系爭佣金）後侵占入己，再於95年間竊取伊之業務機密供普利嘉公司利用，並向伊之客戶散布不實消息，破壞伊之信用，造成伊之營運受損至少新台幣（下同）996,000元（以下稱系爭損害），為此依民法第563條第1項、第184條第1項前段、第
2項、第179條、公司法第23條第1項請求被上訴人賠償系爭佣金，另依民法第184條第2項、公司法第23條第1項請求被上訴人賠償系爭損害等語。
三、被上訴人則以：伊為受僱人，非經理人；上訴人未經營保險仲介業務，伊不至違反競業禁止規定；普利嘉公司迄伊離職時仍未營業；否認有違反忠實義務之行為等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人5,578,730元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，㈢請准供擔保宣告假執行。被上訴人則聲明求為：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事實及證據如下：㈠上訴人所營事業為證券投資顧問業。被上訴人自88年8月2
日起受雇於上訴人，嗣升任為資產管理部協理，每月薪資、獎金合計達300,000元，嗣被上訴人於95年10月27日離職。
有上訴人提出之在職證明書、名片、聘雇契約補充約定同意書、公司變更登記表（原審卷1第5、6頁、卷2第46、90頁），及被上訴人提出之公司登記資料、辭呈（原審卷2第8、9頁）可稽。
㈡被上訴人於95年9月25日設立普利嘉公司，經營投資顧問業
務，有上訴人提出之公司登記資料（原審卷1第7頁）可稽。
㈢厚源公司經營投資顧問業。被上訴人於94年10月25日起至12
月期間，介紹上訴人之客戶 詹惠美 予厚源公司轉介境外保險契約，被上訴人因而於95年1至3月間獲取佣金折合4,582,730元。有上訴人提出之明細表、公司登記資料（原審卷1第8至10頁、本院卷第47頁）可稽。
六、本院得心證之理由如下：㈠關於上訴人依民法第563條第1項、公司法第23條第1項請求被上訴人賠償系爭佣金及系爭損害部分：
⒈按公司法第8條第2項規定，公司之經理人在執行職務範圍
內，為公司負責人；第23條第1項規定，公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任；第32條前段規定：「經理人不得兼任其他營利事業之經理人，並不得自營或為他人經營同類之業務。」次按民法第562條規定，經理人非得其商號之允許，不得為自己或第三人經營與其所辦理之同類事業，亦不得為同類事業公司無限責任之股東；第563條第1項規定，經理人有違反前條規定之行為時，其商號得請求因其行為所得之利益，作為損害賠償。
⒉查90年11月12日修正前公司法第39條固規定：「第29條至第
37條之規定，於副總經理、協理或副經理準用之。」，惟於90年11月12日修正時加以刪除，是不能徒憑被上訴人之職稱為協理，即認為其屬於公司法第32條前段所謂「經理人」，而應實質審認被上訴人是否具有公司經理人資格。
⒊按公司法第31條第2項規定：「經理人在公司章程或契約規
定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」；民法第
553條第1項規定：「稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。」次按民法第482條規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約」、民法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」，是僱傭契約之特性為僱用人以報酬換取受僱人之勞動力，僱用人因而得指揮監督受僱人給付勞務，僱用人給付之報酬是勞務本身之對價，而非受僱人提供勞務所生成果之對價；委任契約之特性為委任人指示一定事務，受任人本於本身之裁量處理之，委任人如給付報酬，該報酬與受任人給付勞務之成果（完成一定事務之處理）立於對價關係，而非與受任人給付勞務本身有對價關係。查本件上訴人主張被上訴人為公司經理人，兩造間成立委任契約關係云云，被上訴人則抗辯其為單純受僱人，兩造間成立僱傭契約等語。經查，上訴人空言被上訴人有為公司管理事務及簽名之權，卻未舉證以實其說，難以採信。被上訴人陳稱其為客戶製作之投資規畫，須經上級核可等語，則為上訴人所不爭執，堪信為真正。至被上訴人每月薪資、獎金合計達300,000元，僅可證明此為上訴人根據被上訴人貢獻勞力之程度所為給與，尚難以被上訴人領取高薪，即推論兩造間為經理人委任關係。故被上訴人抗辯其為受僱人，堪予採信，上訴人主張被上訴人為經理人，應受公司法第23條第1項、第32條前段、民法第562條、第563條第1項規範，尚屬無據。
⒋法律規定有欠缺，即發生法律漏洞時，法官固得以類推適用
方式填補此缺陷。惟所謂「法律規定有欠缺」，限於立法疏漏、未預見或有情況變更而產生法律漏洞者為限，故立法者有意不規定或有意不適用於類似情況者，非法律規定有欠缺，自無以類推適用方式，使該類似情況納入法律之規範。查民法分就僱傭契約及經理人委任契約關係有不同之規定，可見民法第562條、第563條第1項規定未及於一般受僱人，乃立法者有意不規定，自無類推適用各該規定於受僱人之餘地。又查公司經理人有管理公司及代表公司簽名之權限，與受僱人須在公司管理階層指揮監督下服勞務之情形不同，經理人未忠實執行職務及為同業競爭行為所致公司之損害，較受僱人違反其對公司之勞工忠誠義務及為競業行為所生損害更廣泛、嚴重，是公司經理人對公司所負忠實義務，其程度應較受僱人對公司所負忠誠義務之程度為高，其範圍亦較廣，此所以立法者制定公司法第23條第1項、第32條前段規範經理人，至一般受僱人與僱用人間之權利義務關係，以民法關於僱傭之規定及勞工法令即足以規範，換言之，公司法第23條第1項、第32條前段規定未及於一般受僱人，亦係立法者有意不規定，自無可類推適用於受僱人。
⒌綜上，被上訴人不具有上訴人公司經理人身分，上訴人主張
被上訴人有公司法第32條前段所示「兼任其他營利事業之經理人」、「自營或為他人經營同類之業務」，及同法第23條第1項所示違反忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務行為，依民法第563條第1項、公司法第23條第1項請求被上訴人賠償系爭佣金及損害，顯然無據。
㈡關於上訴人依民法第184條第2項請求被上訴人賠償系爭佣金及損害部分：
上訴人主張公司法第32條屬保護他人之法律，被上訴人違反之，應依民法第184條第2項賠償系爭佣金云云。惟查，被上訴人非上訴人公司經理人，不受公司法第32條前段規範，故此規定縱令為民法第184條第2項所謂「保護他人之法律」，上訴人亦無可以被上訴人違反公司法第32條前段為由，依民法第184條第2項請求被上訴人賠償系爭佣金及損害。
㈢關於上訴人依民法第184條第1項前段、第179條請求被上訴人賠償系爭佣金部分：
⒈上訴人主張：被上訴人以伊之協理名義，介紹伊之客戶詹惠
美予厚源公司轉介境外保險契約，該仲介之法律行為效果應及於伊，故被上訴人應交還系爭佣金予伊，其侵占入己，構成侵權行為及不當得利云云，為被上訴人否認。
⒉查證人即厚源公司董事長丙○○證稱：「甲○○是我的朋友
，他瞭解我對美國保險領域熟悉，我是美國執業保險經紀人，從1986年到1995年。後來甲○○打電話給我說建華銀行的員工推薦詹惠美一張境外保單，甲○○說要介紹詹惠美給我認識，要我幫詹惠美把關，看看對方給她的保單建議案是否適當。我先後與詹惠美見過幾次面，我分析說明有收取報酬，後來詹惠美問我可不可以幫她介紹保單，我說我沒有辦法，我就介紹我在美國作保險的好朋友給詹惠美...詹惠美就直接跟我的朋友簽保險契約...保單簽訂完成後，我的美國朋友有給我二十幾萬元的美金當佣金。我認為這件事是甲○○介紹給我的，所以我分甲○○一半佣金。佣金都不是詹惠美出的...（問：甲○○是以個人或代表上訴人來介紹詹惠美給你？）甲○○是我的朋友，他介紹他的朋友詹惠美給我，我認為是個人關係。（問：如果是個人關係，為何都是上班時間找甲○○外出，公然拜訪客戶？）我是厚源公司老闆，是否到公司由我自己決定，至於甲○○他要跟我一起拜訪是他自己的決定。」（本院卷第73至75頁），可見丙○○認知被上訴人係以個人身分介紹客戶，並非被上訴人執行其在上訴人公司之職務行為。
⒊上訴人提出經丙○○簽署之備忘錄，其第一點第一小點雖記
載「厚源公司要求與公司（指上訴人）主管連繫相關交易費用，但 古某 （指被上訴人）告知內部運作將自行安排，厚源公司故依其指示將前開款項直接匯入古某私人帳戶」字樣（原審卷第2第20頁）。惟證人丙○○證稱：「他拿出一封備忘錄叫我簽名，我要求帶回去看，他不讓我走，並說今天不解決事情就大條。備忘錄本來寫中華投顧與厚源公司共同認知....，我說這不是我的認知，乙○○就進出辦公室修改了好幾次版本，最後改成目前的備忘錄，內容是寫中華投顧本身的認知，跟厚源公司無關。（問：有無曾經想來找中華投顧公司高層洽談合作事宜？）沒有。（問：你一開始是想跟甲○○合作還是跟中華投顧合作？）我沒有跟任何人合作。上開備忘錄我只有同意在兩年內不跟甲○○等離職員工合作。」（本院卷第73、74頁），核與備忘錄第一點記載「中華投顧就厚源公司、中華投顧員工甲○○.....等人任職期間.....所為各項事實已明悉如下：」，未表示厚源公司有同一認知，又於第二點記載「厚源公司已充分了解中華投顧對離職員工的立場，故厚源公司；其海外公司SRGInternati-onalFinancialServices；及前開其負責人丙○○保證在未來兩年內絕不與...甲○○...及其相關經營之公司進行任何商業行為」，表示厚源公司承諾之事項等情相符。故此備忘錄不足證明被上訴人代理上訴人介紹客戶給厚源公司及受領佣金。
⒋上訴人提出被上訴人介紹客戶詹惠美予厚源公司轉介境外保
險契約之過程中與厚源公司往來之電子郵件，固均標示其擔任上訴人之協理之職稱及業務電話（見原審卷2第21至23、88頁），惟證人丙○○證明其與被上訴人本為朋友，其亦知道被上訴人任職於上訴人公司，但其認知被上訴人係以個人身分介紹客戶，並非執行上訴人之職務等語，可見被上訴人於上開郵件中標示其職稱及業務電話，不至使厚源公司認為被上訴人係代理上訴人為交易，自無從本於代理法則，使被上訴人之行為效力及於上訴人。
⒌綜上，被上訴人非代理上訴人介紹客戶詹惠美予厚源公司轉
介境外保險契約，被上訴人取得佣金乃本於其與厚源公司間之約定，與上訴人無涉。上訴人不得主張該法律行為效力及於上訴人，進而主張被上訴人應將所受領之佣金交付上訴人。故被上訴人保有系爭佣金，非不當得利，亦未致上訴人受損，上訴人依民法第184條第1項前段、第179條請求被上訴人賠償系爭佣金，為無理由。
七、綜上所述，上訴人本於民法第563條第1項、第184條第1項前段、第2項、第179條、公司法第23條第1項請求被上訴人賠償系爭佣金及其利息，另依民法第184條第2項、公司法第23條第1項請求被上訴人賠償系爭損害及其利息，均無理由，不應准許。其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，應予維持，上訴人求予廢棄改判，為無理由，追加之訴部分（追加法律關係），亦無理由，均應予駁回。
八、兩造其餘攻擊、防禦方法於判決結果無礙，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月13日
勞工法庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年5月13日
書記官張淑芬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。