裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(二)字第394號刑事判決
裁判日期：民國92年05月06日
裁判案由：瀆職
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(二)字第三九四號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人丙○○即被告選任辯護人許銘春律師
張文雪 上訴人乙○○即被告選任辯護人田平安自訴人丁○○自訴代理人 林樹根 律師
莊雯琇 律師 邱麗妃 律師右上訴人因被告瀆職案件，不服臺灣高雄地方法院八十五年度自字第五一七號，中華民國八十六年一月二十四日第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、乙○○部分撤銷。
丙○○共同有解送人犯職務之公務員，對於人犯施以凌虐，處有期徒刑貳年。
乙○○無罪。
事實
一、丙○○為高雄市政府警察局新興分局（以下簡稱新興分局）刑事組偵查員，為有解送人犯職務之公務員。因丁○○與 林明輝 （因傷害罪，業經原審法院判處拘役四十日，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年，上訴於本院前審後，旋於八十六年四月二十八日撤回上訴確定）有債務糾紛，並將林明輝囚禁而涉有擄人勒贖罪嫌，新興分局於接獲線報後，即由丙○○、乙○○與組員 施榮利 、 詹文政 等人，於民國八十五年一月二十一日二十二時三十分許，前往高雄市○○區○○○路○○○號九樓 莊啟俊 住處逮捕丁○○，並於同日二十三時許，先由丙○○、施榮利將丁○○帶回新興分局偵訊。詎丙○○與其他不詳員警共二人為使丁○○坦承擄人勒贖之犯行，竟於解送丁○○至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官前，不依甲常偵訊程序將丁○○留於辦公室內製作訊問筆錄，將丁○○單獨帶至該分局五樓會議室內，丙○○與不詳員警共同基於凌虐人犯之犯意聯絡，先由不詳員警將丁○○之雙手反銬，再以毛巾及寬邊膠帶黏住丁○○之眼睛，繼由丙○○持類似鋤頭柄之木器毆打丁○○之胸、背部，再由該員警施以拳打腳踢，以此方式共同凌虐丁○○（當時在旁之林明輝亦因曾遭丁○○之囚禁與凌辱，一時氣憤，另單獨基於普通傷害之犯意，以拳頭毆打丁○○，此部分業經判決確定，如上所述），致丁○○受有胸部瘀血傷一處六×九公分、背側多處瘀血傷、左側大腿部擦、挫傷一×八公分等傷害。嗣於翌（即二十二）日上午經新興分局警備隊將丁○○解送至臺灣高雄地方法院檢察署由檢察官偵查時，經丁○○要求並經檢察官責令法醫師檢驗後，始知上情。
二、案經丁○○向臺灣高雄地方法院提起自訴。理由
甲、被告丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○對於渠係新興分局偵查員，曾在右揭時、地參與逮捕丁○○之行動，及對曾將丁○○帶至警局五樓會議室製作警訊筆錄等事實，固均不否認，惟矢口否認有凌虐丁○○之犯行，辯稱：伊與施榮利、詹文政、乙○○前往高雄市○○區○○○路○○○號九樓莊啟俊住處逮捕丁○○時，丁○○曾反抗，他自己反抗碰到桌椅，以致受傷，伊等即將丁○○架到現場之椅子坐著，在坐著的時候就未反抗，當時現場有凌亂，而於新興分局五樓會議室製作丁○○之筆錄時，林明輝與 謝贊煌 曾趁伊不注意時出手毆打自訴人丁○○，自訴人丁○○身上的傷可能係遭林明輝、謝贊煌毆打所致，伊未出手毆打自訴人云云。惟查：
㈠、前揭事實，業據自訴人丁○○指述甚詳，雖其於內政部警政署督察員訪談時、偵查時、原審審理時先後所指對其施暴之人數、方式等雖稍有出入，惟其對被告毆打凌虐之指述則始終如一，尚難僅以此即謂其指述不實。且丁○○於八十五年一月二十二日上午經新興分局刑事組送至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊時，丁○○經該署法醫師裴起林檢驗結果，其身上確受有胸部瘀血傷六×九公分、背側（腹間部）多處瘀血傷、左側大腿部擦、挫傷一×八公分等傷害，且認定可能係遭鈍器物毆擊及撞擦所致，有驗傷診斷書一紙附卷可憑（見原審卷第六十三頁），並經鑑定人即法醫師裴起林於原審審理時到庭結證稱：「．．．由檢察官通知我到拘留室驗傷，當時丁○○胸部有一處瘀血，約六×九公分，另背部有多處瘀血，範圍不規則，看似在地下磨擦滾動而成，另大腿有一處擦傷，約一×八公分，傷勢研判是鈍器所致，從傷勢看來應是新傷」、「問：從傷勢來看是否刑求所致？答：不排除」等語明確（見原審卷第六十頁反面），且林明輝於偵查中亦陳稱：我在約晚上十點左右前去指認，當時丁○○身上並無傷（見八十五年度偵字第一四三二六號卷第二十四頁反面），足證丁○○於至警局之後至檢察署之前確曾受有傷害，已足認定。
㈡、自訴人丁○○對右揭於新興分局五樓會議室中遭不詳員警將其雙手反銬後，復以毛巾及寬邊膠帶黏住眼睛，並由被告丙○○持類似鋤頭柄之木器毆打胸、背部，另由不詳員警施以拳打腳踢等過程，已迭於偵查及審理中指述綦詳（本判決所謂不詳員警，丁○○係指乙○○，但乙○○未參與凌虐自訴人，理由詳後述），核與證人林樹根律師與莊雯琇律師於原審審理中證稱：於八十五年一月二十二日上午前往新興分局接見自訴人丁○○時，已見自訴人丁○○雙手浮腫之情節相符合（見原審卷第四十一頁甲面、第八十二頁甲、反面），況丁○○於八十五年一月二十二日上午經新興分局刑事組送至臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵訊時，經該署法醫師裴起林檢驗結果，其身上確受有胸部瘀血傷六×九公分、背側（腹間部）多處瘀血傷、左側大腿部擦、挫傷一×八公分等傷害，且推測可能係遭鈍器物毆擊及撞擦所致，有驗傷診斷書一紙附卷可憑（見原審卷第六十三頁），並經鑑定人即法醫師裴起林到庭證稱：「．．．由檢察官通知我到拘留室驗傷，當時丁○○胸部有一處瘀血，約六×九公分，另背部有多處瘀血，範圍不規則，看似在地下磨擦滾動而成，另大腿有一處擦傷，約一×八公分，傷勢研判是鈍器所致，從傷勢看來應是新傷」、「問：從傷勢來看是否刑求所致？答：不排除」等語明確，如前所述，足證丁○○指稱於新興分局五樓會議室內遭被告丙○○以類似鋤頭柄之木器打傷，另遭不詳員警以拳打腳踢等方式凌虐等語，顯屬實情，況審酌自訴人丁○○所受之傷害遍及胸、背及大腿等處，且有鈍器傷，是該傷勢實不可能僅由林明輝、謝贊煌於趁被告丙○○不注意時偷襲丁○○所致，實可認定。是被告丙○○於審理中辯稱：於製作警訊筆錄時，林明輝與謝贊煌曾出手毆打丁○○，丁○○身上的傷可能是林明輝與謝贊煌所造成云云，即難認屬實在。況謝贊煌所涉毆擊丁○○，雖經 曾錦祥 告發傷害，惟業經檢察官於八十五年八月七日以該署八十五年度偵字第一八二四一號為不起訴處分，有該署八十五年度偵字第一八二四一號不起訴處分書一份在卷可憑（見八十五年度偵字第一八二四一號卷第六頁），顯已排除由謝贊煌毆擊丁○○。又林明輝、 陳盈汝 夫婦前於內政部警政署督察室訪問時均稱：渠等第三次進入新興分局刑事組指證時，沒有看到刑事組人員毆打丁○○，我們夫妻（指林明輝、陳盈汝）倆沒有打他（指丁○○），也沒有踼他，我們夫妻絕對沒有打他們（見內政部警政署刑事警察局刑事偵查卷第二十一頁反面、第二十二頁）；嗣林明輝於偵訊時亦陳稱：二十一日晚上十時至二十二日清晨五時，我沒有看到丁○○被打，且我自己亦無打他，我太太及謝贊煌亦無打他（見八十五年度偵字第一四三二六號卷第二十四頁反面、第二十五頁）；而林明輝於原審調查時則改稱：我在他（指丁○○）製作筆錄時趁警察不注意時，我以手肘打他胸部，又過一會以我的腳、膝打他背部，且以腳踏他一下，．．警察有無刑求丁○○我沒有看到也不知道（見原審卷第四十二頁反面、第四十三頁）；於本院前審調查時則稱：我在謝贊煌來之前，便偷襲丁○○，好多次，只要丁○○說謊，我便偷襲（見本院上訴卷第一四八頁反面、第一四八之一頁）；由林明輝自警訊以迄本院前審止，不論是否承認毆擊丁○○，其均僅供稱以手肘、腳、膝打擊丁○○，從未提及曾使用其他鈍器，亦未曾提及曾以俗稱「 黑金剛 」之行動電話擊打丁○○。惟經最高法院於八十九年一月二十七日質疑丁○○之傷推測係遭鈍器物毆擊及撞擊所致，林明輝、謝贊煌以手肘、拳腳毆打丁○○，是否會造成遭鈍器毆擊、撞擊之傷痕，因而發回本院，有最高法院八十九年度台上字第四六九號刑事判決一紙在卷可證。本院前審於最高法院發回後，乃開庭傳訊林明輝，而林明輝於本院前審調查時改稱：我有在警局偷打丁○○，係用手打及拿大哥大打他，也用腳，我用黑金鋼打他的（見本院前審八十九年三月三十一日筆錄），其於本院前審所為之證詞，固與法醫師裴起林於原審審理時到庭證稱：「．．．另大腿有一處擦傷，約一×八公分，傷勢研判是鈍器所致，從傷勢看來應是新傷」相符，惟依經驗法則判斷，如林明輝既於當時在警局時曾以體積龐大俗稱「黑金剛」之行動電話擊打丁○○，何以林明輝前於警、偵訊、原審及本院前審審理時均未提及，且林明輝於本院前審八十九年三月三十一日調查時之陳述，距八十五年一月二十一日案發時，已逾四年餘，林明輝於本院前審調查時始改稱曾以俗稱「黑金剛」之行動電話擊打丁○○，此顯與常理不符。況如林明輝所供稱，伊係於警局時趁被告丙○○不注意時偷襲自訴人，若係偷襲，則應無可能造成自訴人身上之多處傷痕，更無可能因偷襲而得以致丁○○左大腿有疑似鈍器所致之擦傷」，顯然林明輝所稱，應係迴護被告之詞，且林明輝純係為符合最高法院發回意旨之質疑，而為上開之證詞，顯然證人林明輝之證詞尚無可採。
㈢、當被告丙○○與乙○○、案外人施榮利、詹文政等警員進入莊啟俊之住處逮捕丁○○時，該等人一進屋即以手銬將丁○○拷住，丁○○根本沒有反抗也沒發生打鬥掙扎等情，已據莊啟俊於原審審理時證稱綦詳（見原審卷第五十七頁反面），核與林明輝於原審審理中證稱：「．．．我進去時丁○○已被抓到了，坐在椅子上，警察一人在旁看著，其他警察搜查槍枝，現場沒有經打鬥過．．．」等語相符合（見原審卷第四十二頁反面），足證丁○○上開傷勢並非在莊啟俊家中形成，而係在警局中所造成無訛。是被告於審理中辯稱：於逮捕丁○○時，丁○○有反抗並逃跑，在逃跑時有撞到桌椅云云，顯無可採。況縱丁○○果如被告所言，曾於遭警逮捕時因企圖脫逃而撞觸桌椅，依常理言之，因撞擊桌椅所致之傷害，若非刻意，顯難足以造成如傷單所示之傷痕，更亦足證被告所言顯係辯解卸責之詞，不足為採。另證人謝贊煌於偵查中已辯稱未出手毆打自訴人丁○○等語（見偵卷七十頁甲面五行），並經檢察官為不起訴處分確定，有不起訴處分書甲本一份可憑，詳如前述，是證人謝贊煌於原審審理中改供稱：曾於警局中毆打自訴人云云（見原審卷八十六年一月十七日審判筆錄），顯係迴護被告丙○○之詞，亦無可採。
㈣、自訴人丁○○雖稱伊於五樓會議室被毆打凌虐後，又被丙○○及其他人帶至電梯，上到其他地方再予毆打凌虐等語（見一審卷第九八、九九頁），然查高雄市政府警察局新興分局於八十五年間因重建，租用高雄市○○○路○號四、五樓為辦公處所，並未租用其他樓層，此有該分局九十二年三月七日高市警新分三字第０九二０００二四七二號函可稽，而凌虐人犯之違法行為，被告只有在自己控制下之辦公室內隱密進行，豈會到其他場所為之，況自訴人就另一凌虐地點，或稱在頂樓（警卷第十二頁），或稱在十幾樓空屋（見偵查卷㈡第二十八頁），或稱其他地方（原審卷第九十八頁、九十九頁），而於自訴狀內，並未指訴在另一地點被凌虐前後莫衷一是，自難認被告有在其他地點凌虐自訴人，併此敘明。
㈤、綜上所述，被告丙○○所辯，暨證人林明輝證稱：伊與證人謝贊煌在警局中均曾趁被告丙○○不注意時，出手毆打自訴人，自訴人身上之傷與被告丙○○無關云
云，顯係嗣後卸責與迴護之詞，均無可採，本案事證明確，被告丙○○右揭犯行應堪認定。
三、被告丙○○係高雄市政府新興分局之警員，已據該其供承明確，依法係有解送人犯職務之公務員，竟對人犯丁○○施以凌虐，核該其所為，均係犯刑法第一百二十六條第一項之凌虐人犯罪。被告丙○○與不詳員警對上開凌虐人犯之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同甲犯。另自訴人指被告強制其到案云云，惟查自訴人是被控擄人勒贖（見偵查卷㈠第七十三頁），警察機關依刑事訴訟法第七十六條第四款規定，所犯最低本刑為五年以上有期徒刑之罪，得逕行拘提，被告將自訴人拘提到案，此拘提行為，尚無妨害自由可言，惟自訴人以裁判上一罪起訴，爰不另為無罪諭知。
四、原審據以論罪科刑。固非無見。但認定被告與乙○○共犯，自有未洽（理由詳後述）被告上訴否認犯罪，固無足取，惟原判決此部分既有可議，自應予以撤銷改判。審酌被告對自訴人施暴情節非輕，且戕害人權至鉅，復未能坦承犯行等一切情狀，仍量處原審所處之刑，即有期徒刑二年；檢察官上訴認法醫師之證詞係其個人意見，不得做為證據等語，然法醫師對於傷勢之意見，係鑑定人之意見，並非證人意見或推測之詞，自得採為認定之依據，是檢察官之上訴無理由。被告犯罪所用之毛巾、膠帶及類似鋤頭柄等物，均未扣案，且未能證明係被告所有，爰不宣告沒收。
乙、被告乙○○部分：
一、自訴人丁○○在原審自訴意旨略以被告乙○○係高雄市政府警察局新興分局刑事組偵查員，為有管收解送或拘禁人犯職務之公務員，由於自訴人涉嫌妨害林明輝之行動自由，民國八十五年一月二十一日晚上十時三十分許，被告乙○○與丙○○、訴外人施榮利，暨帶隊之小隊長詹文政共同到高雄市○○區○○○路○○○號九樓自訴人之朋友莊啟俊住宅，逕行將自訴人強制帶回新興分局刑事組五樓會議室後，由被告乙○○將自訴人之雙手反銬，再用一條黃色毛巾矇住自訴人之雙眼，然後以寬邊之膠帶黏住，隨即由丙○○手持鋤頭柄毆打自訴人之背部及胸部，被告乙○○對自訴人拳打腳踢，林明輝以拳頭重擊自訴人頭部，另二名不詳姓名男子輪流以電擊棒電擊自訴人之身體等方法加以凌虐，由於被告邊打邊駡，且帶回自訴人途中被告均曾與自訴人談話，及自訴人在被矇住眼睛之前，曾在現場看到鋤頭柄及電擊棒，因此，自訴人在被打之際均能分辨出係遭何人所毆打，因認被告犯有刑法第一百二十六條第一項之凌虐人犯罪云云。
二、訊據自訴人即被告乙○○堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊與被告丙○○前往逮捕自訴人丁○○，且將自訴人帶回警局後，即由被告丙○○帶至五樓會議室製作筆錄，伊另在警局四樓為嫌疑犯莊啟俊製作警訊筆錄，之後又至高雄市鼓山區將嫌疑犯曾錦祥帶回警局偵訊，於凌晨四、五點即回家，此期間不曾到過五樓會議室等情。
三、按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符仍應調查其他證據以資審認，又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之依據，即難認為適法。最高法院五十二年台上字第一三００號及六十一年台上字第三０九九號首有判例，合先敍明。
四、經查，自訴人於八十五年一月二十一日二十二時三十分，在證人莊啟俊住宅高雄市○○○路○○○號九樓遭警員詹文政、 翁志興 、施榮利、乙○○等人逮捕，在現場停留約三十分鐘後，由翁志興、施榮利押上警車，隨同林明輝等四人先行坐第一部警車返回新興警察分局，約隔十分鐘後，詹文政、乙○○帶回莊啟俊再坐第二部警車返回分局，此迭經被告及翁志興、施榮利、詹文政供明，林明輝、莊啟俊亦分別於原審及本院結證明確（見原審卷第四十二頁、第五十八頁、本院九十二年三月三十一日調查筆錄），再莊啟俊是自訴人之朋友，其到庭證稱：「我到分局後，沒有見到自訴人」、「我前後在分局時間約二個多小時是由乙○○替我製作筆錄的，我製做筆錄完後不到十分鐘就離開分局，製作筆錄以前乙○○有問我一些話。在這二個二小時內我都有看到乙○○與我在同一辦公室內，我製作筆錄完後要準備離開我有聽到裏面一位老刑警來向乙○○說有事情要出去辦，因為他們刑警有事要外出辦理所以才讓我走。」「（你在分局二小時乙○○是否都在你旁邊﹖）是的」；參酌證人即警員 施榮利證 稱：「我回分局時，先將自訴人丁○○帶回四樓，我們在四樓停留約二、三分鐘向我們組長報告後，由我與丙○○將丁○○帶至五樓，五分鐘後我就下樓。」（本院九十二年二月十日調查筆錄），故自訴人並非與被告乙○○同車回警局，則自訴人所謂伊與乙○○同車（見本院九十二年一月二十日筆錄），或謂回分局途中，曾與被告談話，雖眼睛被告矇住，因被告邊打邊駡，故能分辨係遭何人毆打云云（見自訴狀），應有不實，不能以此指訴作為被告犯罪之證據；再被告將莊啟俊帶回警分局，一直在四樓訊問莊啟俊筆錄，與 莊某 相處時間長達近二小時，此經莊啟俊供明（如上述筆錄，及原審卷第八十二頁、本院上訴卷第五十九頁），小隊長詹文政於原審亦結證稱：「我與乙○○、施榮利在四樓作莊啟俊的筆錄，莊啟俊是由乙○○調查，乙○○製筆錄時，我均在場，在製筆錄時，他（指被告）不曾離開過，因他坐在我前面，他要離開會告訴我一聲」（原審卷第九十八頁），因此自訴人所謂「回分局時我直接被帶到五樓，我到五樓時，乙○○甲在五樓了」「到五樓乙○○以毛巾矇住我眼睛：：：：開始用刑，有乙○○、丙○○、林明輝，我是以聲音辨別；」（見自訴狀及原審卷第九十八頁、九十九頁），顯然與乙○○上述不在場（五樓）事證不符，自不能採信，況乙○○於製作完莊啟俊筆錄後，已歷時近二小時，又奉小隊長詹文政之命，與施榮利前往鼓山逮捕曾錦祥，返回分局時已早上三點，再由被告製作曾錦祥筆錄，此亦經詹文政、施榮利結證明確（見原審卷第九十八頁、本院九十二年二月十日調查筆錄），曾錦祥亦證稱八十五年一月二十二日凌晨三時，由乙○○、施榮利等人至高雄市○○區○○街○○○巷○弄○號將伊帶至新興分局（見偵查卷㈠第四十五頁反面），故被告於凌晨三時以前，外出逮捕人犯曾錦祥，實難認定被告有到五樓對自訴人凌虐。
五、次查，自訴人於提起訴自訴前，已經內政部警政署刑事警察局調查承辦員警有無刑求，經調查結果，認丙○○、施榮利二人涉嫌乃移送檢察官偵查，此有偵查卷所附移送函可稽，並未認定被告乙○○涉嫌刑求，而自訴人涉嫌擄人勒贖，所犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，警察機關依法逕行拘提，尚無妨害自由情事，惟自訴人見林明輝隨同警察前來逮捕伊，在警察分局又遭林明輝、丙○○及其他不詳員警毆打，其心有不甘，可想而知，其行為之指訴，難期客觀真實，此觀自訴人原一再指稱施榮利毆打伊，嗣以眼睛被矇住，不確定施榮利有無參與，進而對施榮利撤回告訴，此有檢察官八十五年偵字第一四三二六號不起訴處分書可稽，由此可知自訴人對刑求伊之員警所為之指訴，未必無誤，被告乙○○既有諸多證人證明其未曾上五樓會議室，自難以自訴人有瑕疵之指訴，為被告有罪之唯一證據。另自訴人指被告強制拘提部分，此部分不構成犯罪，已在本理由欄甲部分敍明，併引用之。
六、綜上所述，被告犯罪嫌疑不能證明，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，原審不察，遽予論罪科刑，自有未洽，被告上訴為有理由，原判決此部分應予撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百四十三條、刑法第二十八條、第一百二十六條第一項判決如主文。
中華民國九十二年五月六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官江泰章右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官郭榮芳中華民國九十二年五月七日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第一百二十六條第一項有管收、解送或拘禁人犯職務之公務員，對於人犯施以凌虐者，處一年以上七年以下有期徒刑。
Ａ