裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第1741號民事判決
裁判日期：民國92年05月06日
裁判案由：回復原狀
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第一七四一號
原告大都市建設開發股份有限公司?
法定代理人乙○○訴訟代理人 蘇弘志 律師
陳俊斌 律師被告新亞電器股份有限公司設台北市○○路○○○號五樓法定代理人甲○○住台北市○○區○○街○○○號五樓訴訟代理人 劉慧君 律師
虞彪 律師複代理人 周良貞 律師右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣陸仟萬元，及其中新台幣貳仟萬元自民國八十六年七月五日起、新台幣肆仟萬元自八十六年七月十五日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳仟萬元或同面額之彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，預以新台幣陸仟萬元為原告供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、被告新亞電器股份有限公司應給付原告新台幣（下同）六千萬元，及其中二千萬元自民國八十六年七月五日起、四千萬元自八十六年七月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、確認前項債權原告對被告之所有財產具有優先受償權。
三、第一項請求原告願以彰化商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告與被告於民國八十六年七月五日就座落於台北縣新莊市○○段六三四、六
三六、六三八、六五四、六七一、六九七、八九四、八九五地號等捌筆土地（參卷附之原證四）訂立系爭合約，由被告提供土地，原告興建房屋後依系爭合約第三條規定分配。、為順利開始進行合建契約之工程，兩造系爭合約第五條第一項特別約定：「甲方（即被告）應保證上開土地無任何糾紛，可供乙方順利建築房屋，如有債務糾紛、設定他項權利、三七五租約、地上權設立、查封登記及第三人主張權利、道路通行問題或其他不利於建築之情事發生時，均由甲方於簽定本契約書日起參個月內負責理清、排除完成，不得影響乙方執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記。」又系爭合約第七條約定：「甲方最遲應於建照奉准後四個月內將地上物拆遷完成，並將本約全部土地騰清移交乙方接管。」查原告於八十六年八月十三日即已提出建照申請（參卷附之原證五）並已順利取得建造執照（參卷附之原證六），惟被告至今仍無法將理清系爭土地上之（１） 李振輝 之地上權、（２） 黃漢川 之抵押權、（３）大順行之抵押權及、（４）隆元企業社之租賃權等諸多權利，並騰清點交土地予原告。雖迭經原告於八十六年十二月十五日、八十七年六月十一日、八十七年十一月二十一、八十八年六月九日、八十八年八月三十日催告多次（參卷附之原證七），被告仍無法履行，原告特依民法第二百五十四條規定，以本起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示。原告於系爭合約簽訂時，已依系爭合約第四條第一項第一款之約定，於八十六年七月五日給付二千萬元，並於八十六年七月十五日再給付四千萬元，共計新台幣六千萬元（參卷附之原證八）。原告既合法解除兩造之系爭合約，爰依民法第二百五十九條之規定，請求回復原狀。依據同條第二款之規定，被告應返還先前受領之履約保證金（參卷附之原證九），並附加自受領起之利息，故原告並請求自被告受領履約保證金時起之利息。此外，原告保留依據系爭合約第二十一條對於懲罰性違約金之請求，於本訴訟中請求被告給付原告如聲明所載之金額。
二、確認被告對原告所負給付責任，為公司法第三百一十二條之重整債務：
（一）按被告公司於七十五年十月十六日，經本院七十五年度整字第一號裁定准予重整（參卷附之原證十），故性質上被告公司為重整公司。本院於准予重整時，選派 張文添 、 王守成 、 莊臺生 為重整人， 高惠民 、 林新源 、 林賢郎 為重整監督人。七十七年四月二十九日，本院裁定准王守成、莊臺生解任，並選任甲○○、 徐明德 為重整人；三位重整人於七十七年五月十六日決議由徐明德擔任重整人代表（參卷附之原證十一）。八十七年九月十九日，本院准張文添解任重整人職務（參卷附之原證十二）。八十八年十一月二十七日重整人代表徐明德去世，故目前被告公司之代表人為重整人甲○○。
（二）依據重整計畫，被告公司計畫以出售新莊廠房設備，處分財產之方式充裕營運資金（參卷附之原證十三），因而與原告公司訂立系爭合約，故基於兩造合建契約所發生之債務，乃重整人執行重整計畫所發生之債務。依據公司法第三百一十二條之規定，重整債務優先於重整債權受清償。又在法理上重整債務之性質與破產法第九十五條、九十六條相同，故參照破產法第九十六條第二款及第四款之規定，被告公司於重整程序中為處分資產而與原告公司訂立系爭合約，由於無法履行合約內容而由原告解除契約，解除契約後被告公司所負回復原狀之義務，乃重整後應履行雙務契約而生之債務，且回復原狀之義務性質上亦與不當得利相同。
三、對被告答辯之陳述：
（一）被告已違反系爭合約第五條約定：
１、所謂負責理清，排除完成係指第三權利人於系爭合約完成前，對於執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記，不得為現在、過去及「未來」之權利主張：被告主張第五條約定之負責理清，排除完成，係指本件土地所有權人、抵押權人、地上權人、甚至其他第三人、均未有阻擾、影響原告為執照請領或工程進行之行為，並不以權利塗銷為限云云，惟查前開第五條之約定，不以影響執照之請領、工程之進行為限，尚包括「房屋之銷售」及「產權登記」，換言之，所謂其他權利人主張之排除完成，不僅是申請執照之階段性之排除，而是整個契約履行過程之排除，任何第三權利人有關現在及未來得主張權利之排除，皆為被告依第五條應負之責：
（１）地上權、抵押權及租賃權之未於約定期日前塗銷存在，即是影響執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記之事實，原告主張系爭權利未於約定期日內排除而仍然存在，既已證明被告違反第五條之約定，被告主張該等權利雖存在，然此等權利並未影響執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記等情，應由被告負舉證責任。
（２）合作金庫之抵押權：第三人權利存在，然第三人已允諾塗銷，並經原告認知者，如抵押權人合作金庫出面與兩造簽立協議承諾書第二條最後約明「丙方（即抵押權人合作金庫）於收回全部放款債權時應立即出具清償證明供乙方（即原告）塗銷興建建物之土地抵押權並辦理過戶」（被證五參照），可認該抵押權人已為法律上承諾，而不影響合建之進行，是原告並未認此部份被告違約。
（３） 李振暉 之地上權（參卷附之原證四第六三四、八九五土地權狀參照）：地上權人李振暉固出具拆除地上物之切結書，然從未出具塗銷之承諾書，或承諾於將來房屋之銷售或產權登記時，不為地上權上權利之主張，被告與李振暉之任何接觸協商，亦從未告知原告。微論被告與李振暉簽立之所謂授權書（被證四參照），從無李振暉拋棄或塗銷地上權之承諾，且細譯該授權書第二條（二）約定，被告要將分得百分之三十二的房屋之十一分之五，分配與地上權人李振暉，而前開由兩造與抵押權人合作金庫之簽立之協議承諾書（被證五參照）第一條卻約定，兩造對被告分得之百分之三十二房屋，委託由原告銷售所得隻金額，全數存入合作金庫之專戶，以清償被告對合作金庫之債務。試問，被告如何履行渠對李振暉之約定？李振暉又如何可能塗銷地上權？是地上權未能清理排除，已至明。被告就地上權人李振暉足以影響房屋之銷售、工程之進行或產權登記等情未能排除，自屬違約。
（４）黃漢川之抵押權（參卷附之原證四第六三六、六三八、六五四、六七一、六九
七、八九四土地權狀參照）以及大順行工程股份有限公司之抵押權：原告聲稱渠等已取得口頭同意配合系爭合建案云云，並未舉證以實其說。苟抵押權之存在，不影響合建，那又何必聲稱取得口頭同意配合云云，原告既聲稱抵押權人同意配合，自應提出在何種條件下同意配合，何時塗銷等明據，否則空言得主張排除影響云云，自無足採。
（５）隆元企業社 江寶定 之租賃權（被告自認，該租賃契約係於八十八年五月一日合意終止，詳被告九十一年十一月二十六日答辯二狀第三頁第八行）：被告亦從未舉證契約何時終止之明證，亦未證明該權利如何不影響合建之進行。
２、系爭系爭合約第五條約定為定期之完全履行義務，並非依合建進行程度分階段之排除義務，被告應於所定期限前完全理清、排除對一切有關影響包括未來房屋之銷售、工程之進行或產權登記等可能存在之權利瑕疵，被告聲稱原告尚未銷售房屋或進行工程，渠即不必排除未來他項權利人得主張權利云云，與契約約定顯然不符：
（１）契約書明文約定應於簽訂契約書後三個月內（即八十六年十月五日前）負責「理清排除」。是自契約當事人之意思表示，排除權利瑕疵為定期法律行為。被告違反該約定期限，即屬違約。
（２）依本系爭合約之性質，兩造給付投入之比例，更可看出被告非於該期限排除權利瑕疵，將造成兩造給付投入之不均衡：
①簽約之初，原告即給付六千萬元與被告。
②原告必須投入人力、資力進行基地之設計規劃。
③原告必須投入人力、資力進行執照申請。
④取得建照後，原告隨即必須投入人力、資力進行興建之前置作業。
⑤取得建照後，原告隨即必須投入人力、資力進行房屋銷售作業。
（３）而被告只相對負有排除權利瑕疵，讓原告可以進行銷售及興建房屋之義務而已，依契約之性質，及兩造投入之比重，被告自應依約於期限內完成之，否則將失本約協同投入合建之契約本旨。換言之，目前依被告投入之比例及其不完整性，渠要求原告再給付一億二千萬元，係違反系爭契約權義相當性。
（二）系爭系爭合約第五條約定為主義務，被告對原告逾期違約之行為，得主張同時履行抗辯：
１、系爭系爭合約第五條約定為權利瑕疵擔保義務：系爭系爭合約第五條約定被告應於簽訂契約書後三個月內負責「理清排除」系爭合約所載作為預定基地之土地上「債務糾紛、設定他項權利、三七五租約、地上權設立、查封登記及第三人主張權利、道路通行題問題或其他不利於建築之情事」，而排除地上權、抵押權、租賃權為權利瑕疵擔保義務（參卷附之原證十六）。
２、本件系爭合約之主義務，在於被告應提供合於興建，將來得為銷售並變更產權登記與買受消費者之土地，此從兩造約定以不影響執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記為目的以及兩造與合作金庫協議書第一條約定「甲方（即被告）委託乙方（即原告）對興建廠房所取得百分之三十二銷售之價金，雙方同意存入丙方（合作金庫）其他預收款專戶…」等即明。苟只是興建房屋，而將來無法銷售或將完整產權過戶與買受人，絕非兩造契約之主要目的，是被告之主義務，將不僅是提供土地，而且必須是無權利瑕疵之土地。
四、有關確認優先權之確認利益等爭議已於前述說明，實務上亦向認確認優先權之訴有確認利益。
五、綜上所述，本件為被告違反系爭系爭合約第五條排除權利瑕疵主義務約定，原告於八十六年十二月起數次發函催告被告履約，並主張同時履行抗辯權（參卷附之原證七），是被告違約在先，渠等主張解除契約云云，並非有據，被告違約，原告依民法第二百五十四條規定解除契約，並依同法第二百五十九條請求回復原狀，為有理由。
叁、證據：提出
一、土地合作興建房屋契約書。
二、原告公司登記資料。
三、被告公司登記資料。
四、土地登記謄本。
五、建造執照申請書。
六、建造執造。
七、催告函。
八、給付憑據。
九、本院七十五年度整字第一號民事裁定一件。
十、推舉重整人代表會議記錄一件。
十一、准張文添解任重整人職務裁定一件。
十二、重整計劃第四十九頁。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、系爭系爭合約業經被告於八十八年八月二十一日依民法二百五十四條規定予以解除，原告自不得再為解除契約之意思表示：
（一）兩造於八十六年七月十五日簽訂「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱合建契約），約定被告提供土地，原告提供資金並負責興建房屋，原告應於簽訂合建契約時，給付被告第一次履約保證金六千萬元，再於建築執照取得後一個月內給付第二次履約保證金一億二千萬元予被告（參卷附之原證一第四條第一項約定）。
（二）本件系爭合建房屋，台北縣政府工務局已於八十八年三月二十六日核發建造執照，原告於同年五月十日始前往領照（參卷附之原證六），依上開約定從寬認定原告最遲應於同年六月十日給付被告第二次保證金一億二千萬元予被告，詎料原告於領得建造執照後，竟遲至同年七月十二日始寄發台北逸仙郵局三十支郵局存證信函第二一三三號（參卷附之被證一），通知被告建造執照業經奉准核發之事實，被告隨即委託 劉緒倫 律師於同年七月二十日以台北光華郵局存證信函第五三五號（參卷附之被證二），促請原告於文到十五日內依約給付第二期履約保證金，原告至同年八月二十一日仍未依約履行，被告乃再次委請劉緒倫律師於當日，以北管３２支郵局存證信函第六０四號（參卷附之被證三），限原告於文到七日內依約給付履約保證金一億二千萬元，屆時未履行，合建契約即已解除不再另為解除契約之意思表示，原告未依限給付，系爭系爭合約自於當時即由被告合法解除，系爭第一期六千萬元履約保證金被告依系爭合建契約第二十三條、第二十一條約定及民法第二百四十九條第一項第二款規定予以沒收。是故，原告起訴主張依民法第二百五十四條規定，以起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示云云，然因系爭系爭合約既於八十八年八月二十一日業經被告解除而不存在，自原告自無從再為解除契約之可能，更遑論令被告負民法第二百五十九條回復原狀之責。
二、被告並未違反系爭系爭合約第五條之義務：
（一）系爭契約第五條並非約定被告於簽訂系爭合約日起三個月內負有塗銷抵押權及地上權之義務：
１、觀之系爭系爭合約第五條之約定「甲方（即被告）應保證上開土地絕無任何糾紛，可供乙方（即原告）順利建築房屋，如有債務糾紛、設定他項權利、三七五租約、地上權設立…或其他不利於建築之情事發生時，均由甲方於簽訂本契約書日起三個月內負責理清、排除完成，不得影響乙方執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權之登記」，可知該約定係以被告應保證系爭土地無任何糾紛，可供原告順利興建房屋為目的，是縱令系爭土地上尚有地上權或抵押權之登記，然只要被告取得該等權利人之同意，自無有無法建築之情事發生可言，亦無礙原告為執照請領、房屋銷售、工程進行或產權登記等行為。
２、又參酌系爭系爭合約第五條第一項但書之約定可知，被告設定與合作金庫之抵押權並無須塗銷登記；且依該契約第十二條之約定「本約土地甲方（即被告）簽約前合作金庫已設定之抵押借款及乙方（即原告）辦理之營建融資須於各期完工辦理房屋貸款撥款前，兩造各自清償完成，不得影響承購客戶及甲、乙雙方之貸款手續、撥款作業及權益」，亦知系爭土地上之抵押權並無須為塗銷，足見該未塗銷之抵押權並不影響原告之工程進行。
３、按倘系爭系爭合約第五條之約定如原告所稱，係指被告負有塗銷抵押權及地上權之義務（被告否認之），則何以於被告簽約後近二年均未履行該義務（原告甚至主張此為主給付義務）之情形下，原告仍願繼續為執照之請領？原告之主張顯有矛盾。
（二）原告稱，系爭土地存有被告不爭執之權利瑕疵為：１、李振輝之地上權，２、黃漢川之抵押權，３、大順行之抵押權，及４、隆元企業社之租賃權云云，被告僅予否認之。系爭土地並未存有權利瑕疵，茲分述如下﹔
１、被告於八十六年七月七日已取得地上權人李振輝之授權書（參卷附之被證四），且李振輝於同月三十一日亦出具同意拆除地上物之切結書與台北縣政府工務局（參卷附之被證十一），是該地上權雖未予塗銷，然並未有影響原告建築之情，此由原告已順利取得拆除執照及建築執照可知。
２、又抵押權人合作金庫銀行有限公司於八十六年十一月十五日與兩造簽定協議承諾書，已同意配合系爭合建案（參卷附之被證五）；至於其他抵押權人黃漢川及大順行雖未書立書面承諾書，惟亦已口頭同意配合系爭合建案，是渠等之抵押權並未影響原告申請建照、房屋銷售、工程進行或產權登記。且台北縣政府工務局九十二年一月十五日北府工建第0000000000號函說明第二項亦稱「且該土地之所有權人、地上權人、抵押權人或承租人未曾向該局主張不同意或阻止起造人於系爭土地興建建築物」（參卷附之被證十），是倘原告主張抵押權人就其建照之申請、房屋銷售、工程進行及產權登記有影響，自應就此負證明之責。
３、另關於隆元企業社之租賃權，依系爭系爭合約第七條之約定，被告負點交土地之義務係於建照奉准後四個月內，而原告係於八十八年三月二十六日取得建照（當時並未告知被告，而係遲至同年七月十二日才告知被告），惟被告與隆元企業社之租賃契約亦已於同年五月一日合意終止，是就此被告亦無違約之情。
４、綜上可知，本件土地所有權人、抵押權人、地上權人、甚至其他第三人，均未有阻擾、影響原告為執照請領或工程進行之行為，被告自無違反系爭系爭合約第五條義務可言。又所謂「權利之瑕疵」，乃指第三人就其標的物主張權利或權利根本不存在，而本件系爭土地之所有權人既為被告，復無第三人向原告主張權利，則系爭土地並無存有權利瑕疵至明。
（三）本件原告已順利取得拆除及建造執照（原告自簽約迄今尚未有房屋之銷售或工程之進行），顯見被告並未違反系爭系爭合約第五條第一項約定：依台北縣政府工務局九十二年一月十五日北府工建第0000000000號函說明第二項及第三項已載明，系爭系爭合約之拆除執照、建築執照均係依相關法令核發，而拆除執照係於八十七年二月二十三日申請，同年三月二十六日核發；建築執照係於八十六年八月十三日申請，八十八年三月二十六日核發，且該土地之所有權人、地上權人、抵押權人或承租人未曾向該局主張不同意或阻止起造人於系爭土地興建建築物（參卷附之被證十）。是本件原告既已取得系爭土地之拆除執照及建築執照，且無其他權利人阻止興建之情形，原告自得依系爭合建契約約定，拆除系爭土地之建物並於其上興建建築物。而系爭土地既無無法建築之情事，被告自無違反系爭系爭合約第五條第一項之義務可言；原告所稱被告至今仍未理清系爭土地上之地上權、抵押權云云，顯非事實。
三、系爭系爭合約第五條約定之義務並非契約之主給付義務，原告就此不得主張同時履行抗辯權：系爭契約係系爭合約，則依系爭合約之主旨及目的觀之，其契約之主給付義務自為被告負提供土地與原告興建房屋之義務，原告負申請建築執照、開工、興建房屋之義務。而系爭契約第五條之約定，並非債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務，故其非屬契約之主給付義務甚明。又系爭契約第五條所約定被告之義務，乃係使原告無法順利建築之情事負責排除，以不影響原告執照請領、房屋銷售、工程進行或產權登記為目的，故參前所述，被告之前開義務自係隨著債之關係的發展，於個別情況要求當事人之一方有所作為或不作為，以維護原告之利益而設，屬契約之附隨義務，原告自不得依此主張同時履行抗辯。
四、誠如前述，被告對原告並無債務存在，原告請求確認原告對被告所有財產有優先受償權，顯無理由，且無受確認判決之法律上利益：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。優先權存在與否，以及優先受償權之優先次序，屬於法律問題，應不得為確認之訴之標旳，故原告請求確認原告對被告所有財產有優先受償權，應不符提起確認之訴之條件。
五、退萬步言，縱認被告對原告負有回復原狀義務，則該筆債務亦非公司法第三百十二條之重整債務，且重整債務並無優先於抵押權受償之效力：原告請求被告回復原狀，對被告而言此一債務暨非維持公司業務繼續營運所發生之債，又非進行重整程序所發生之費用，自無上開法條之適用，而不屬重整債務之範圍。況原告主張在法理上重整債務之性質與破產法及海商法第二十四條之優先權相同，應優先於擔保物權云云，亦乏所據。
六、綜上所述，兩造八十六年七月十五日所簽訂之系爭合約，業經被告於八十八年八月二十一日委託劉緒倫律師以北管３２支郵局存證信函第六０四號予以解除，系爭第一期履約保證金亦經被告沒收，原告起訴主張以起訴狀繕本送達作為解除契約意思表示之通知，其解除之對象即系爭合約早已因被告之解除而不存在，原告自無從再為解除契約之意思表示，被告亦不負回復原狀之義務。
叁、證據：提出
一、原告八十八年七月十二日台北逸仙郵局三十支郵局存證信函第二一三三號一件。
二、劉緒倫律師八十八年七月二十日台北光華郵局存證信函第五三五號一件。
三、劉緒倫律師八十八年八月二十一日北管３２支郵局存證信函第六０四號一件。
四、八十六年七月七日授權書影本乙份。
五、八十六年十一月十五日協議承諾書一份。
六、核發建照執照標準作業程序。
七、建築管理規則節本。
八、台北縣政府工務局九十二年一月十五日北府工建第0000000000號函。
九、地上權人拆除建物切結書。
丙、本院依職權調閱台北縣政府工務局核發八七莊拆字第一六一號拆除執照及八八莊建字第三六九號建造執照。
理由
一、本件原告主張（一）、兩造於八十六年七月五日就座落於台北縣新莊市○○段六
三四、六三六、六三八、六五四、六七一、六九七、八九四、八九五地號等八筆土地（下稱系爭土地）訂立系爭合建契約（下稱系爭合約），由被告提供土地，原告興建房屋後依系爭合約第三條規定分配，詎被告至今未依約理清系爭土地上之（１）李振輝之地上權、（２）黃漢川之抵押權、（３）大順行之抵押權及、
（４）隆元企業社之租賃權等諸多權利，並騰清點交土地予原告。是被告違反系爭合約第五條第一項被告依約應保證系爭土地無任何糾紛，可供原告順利建築房屋之約定；亦違反系爭合約第七條被告最遲應於建照奉准後四個月內將地上物拆遷完成，並將本約全部土地騰清移交原告接管之約定。原告為此先後於八十六年十二月十五日、八十七年六月十一日、八十七年十一月二十一、八十八年六月九日、八十八年八月三十日催告多次，被告仍無法履行，原告特依民法第二百五十四條規定，以本起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示。又原告於系爭合約簽訂時，已依系爭合約第四條第一項第一款之約定，於八十六年七月五日給付二千萬元，並於八十六年七月十五日再給付四千萬元，計六千萬元，原告既合法解除兩造之合建契約，爰依民法第二百五十九條第二款之規定，訴請被告應返還先前受領之履約保證金六千萬元，及其中二千萬元自民國八十六年七月五日起、新台幣四千萬元自八十六年七月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；
（二）又原告主張在法理上前揭請求核屬重整債務之性質與破產法及海商法第二十四條之優先權相同，應優先於擔保物權，為此請求確認被告對原告所負給付責任，為公司法第三百一十二條之重整債務等語。
二、被告固不爭執兩造於八十六年七月十五日簽訂系爭合約，原告業已給付被告第一次履約保證金六千萬元，惟以本件系爭合建房屋，業於八十八年三月廿六日經台北縣政府工務局核發建造執照，原告於八十八年五月十日始前往領照，是依系爭合約之兩造約定原告最遲應於八十八年六月十日給付被告第二期保證金一億二千萬元予被告，被告於八十八年七月二十日發函促請原告於文到十五日內依約給付第二期履約保證金，原告至同年八月二十一日仍未依約履行，被告於八十八年八月二十一日發函，限原告於文到七日內依約給付履約保證金一億二千萬元，屆時未履行，合建契約即已解除不再另為解除契約之意思表示，原告未依限給付，系爭系爭合約自於當時即由被告合法解除，原告業己給付之第一期六千萬元履約保證金，被告依系爭合建契約第二十三條、第二十一條約定及民法第二百四十九條第一項第二款規定予以沒收。是系爭系爭合約既於八十八年八月二十一日業經被告解除而不存在，自原告自無從再為解除契約之可能，更遑論令被告負民法第二百五十九條回復原狀之責。
三、查本件兩造於八十六年七月五日就系爭土地訂立系爭合約，由被告提供土地，原告興建房屋後依系爭合約第三條規定分配，原告系爭合約簽訂時，已依系爭合約第四條第一項第一款之約定，於八十六年七月五日給付二千萬元，並於八十六年七月十五日再給付四千萬元，計六千萬元；嗣原告以被告未依約理清系爭土地上之（１）李振輝之地上權、（２）黃漢川之抵押權、（３）大順行之抵押權及、
（４）隆元企業社之租賃權，並騰清點交土地予原告為由，原告於八十六年十二月十五日、八十七年六月十一日、八十七年十一月二十一、八十八年六月九日、八十八年八月三十日催告多次，被告迄今仍未履行。又本件系爭合建房屋於八十八年三月廿六日經台北縣政府工務局核發建造執照，被告於八十八年七月二十日發函促請原告於文到十五日內依約給付第二期履約保證金，原告至同年八月二十一日仍未依約履行，被告於八十八年八月二十一日發函，限原告於文到七日內依約給付履約保證金一億二千萬元，屆時未履行，合建契約即已解除不再另為解除契約之意思表示，原告迄未給付一億二千萬元乙節，為兩造所不爭，並有原告提出土地合作興建房屋契約書、原告公司登記資料、被告公司登記資料、土地登記謄本、建造執照申請書、建造執造、催告函、給付憑據在卷足憑暨被告提出之原告八十八年七月十二日台北逸仙郵局三十支郵局存證信函第二一三三號一件、劉緒倫律師八十八年七月二十日台北光華郵局存證信函第五三五號一件、劉緒倫律師八十八年八月二十一日北管３２支郵局存證信函第六０四號一件在卷足參，並為兩告所不爭。本件首要審酌者，乃：
（一）、被告是否違反系爭合約第五條？
（二）、被告如違反系爭合約第五條之約定，原告是否可主張同時履行抗辯，而
拒絕給付第二期保證金一億二千萬元？
四、按本件兩造所不爭執之系爭合約第五條第一項兩造約定：「甲方（即被告）應保證上開土地無任何糾紛，可供乙方順利建築房屋，如有債務糾紛、設定他項權利、三七五租約、地上權設立、查封登記及第三人主張權利、道路通行問題或其他不利於建築之情事發生時，均由甲方於簽定本契約書日起參個月內負責理清、排除完成，不得影響乙方執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記。」。經查原告主張被告至今未依約理清系爭土地上之（１）李振輝之地上權、（２）黃漢川之抵押權、（３）大順行之抵押權及、（４）隆元企業社之租賃權，是系爭土地存有權利瑕疵乙節，被告就系爭土地上存有地上權及抵押權、租賃權乙節並不爭執，惟否認有何違反系爭合約第五條之約定，亦否認有何權利瑕疵云云，並以（１）、被告於八十六年七月七日已取得地上權人李振輝之授權書，且李振輝於同月三十一日亦出具同意拆除地上物之切結書與台北縣政府工務局，是該地上權雖未予塗銷，然並未有影響原告建築之情，（２）、抵押權人合作金庫銀行有限公司於八十六年十一月十五日與兩造簽定協議承諾書，已同意配合系爭合建案；至於其他抵押權人黃漢川及大順行雖未書立書面承諾書，惟亦已口頭同意配合系爭合建案，是渠等之抵押權並未影響原告申請建照、房屋銷售、工程進行或產權登記。且台北縣政府工務局九十二年一月十五日北府工建第0000000000號函說明第二項亦稱「且該土地之所有權人、地上權人、抵押權人或承租人未曾向該局主張不同意或阻止起造人於系爭土地興建建築物」。（３）、另關於隆元企業社之租賃權，依系爭系爭合約第七條之約定，被告負點交土地之義務係於建照奉准後四個月內，而原告係於八十八年三月二十六日取得建照（當時並未告知被告，而係遲至同年七月十二日才告知被告），惟被告與隆元企業社之租賃契約亦已於同年五月一日合意終止，是就此被告亦無違約之情云云，並提出地上權人李振輝之授權書、同意拆除地上物之切結書、抵押權人合作金庫銀行有限公司簽定協議承諾書、台北縣政府工務局九十二年一月十五日北府工建第0000000000號函在卷足憑；惟揆諸前開兩造既約定「被告應保證上開土地無任何糾紛，：：：如有債務糾紛、設定他項權利、三七五租約、地上權設立、查封登記及第三人主張權利、道路通行問題或其他不利於建築之情事發生時，均由原告於簽定本契約書日起參個月內負責理清、排除完成」依前文義解釋，所謂「負責理清，排除完成」應指第三權利人於系爭合約完成前，對於執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記，不得為現在、過去及「未來」之權利主張，是縱被告辯稱前揭第三權利人或為書面、或為口頭同意、承諾、切結，均僅生相對性之拘束力，是原告稱前揭第三權利人均可依其登記之物權效力而於「未來」主張權利之可能，並非無據，並依此主張影響其「將來原告房屋之銷售、工程之進行或產權登記。」（參之前揭第五條第一項後段）乙節，即為可採。是原告依此主張被告地上權、抵押權及租賃權之未於約定日期即簽訂契約書後三個月（即八十六年十月五日）前塗銷，勢必影響原告執照之請領、房屋之銷售、工程之進行或產權登記，並依此主張違反系爭合約第五條第一項之約定乙節，即洵為可採。
五、又揆諸系爭合約第五條約定被告應於簽訂契約書後三個月內負責「理清排除」系爭合約所載作為預定基地之土地上「設定他項權利、三七五租約、地上權設立、查封登記及第三人主張權利、道路通行題問題或其他不利於建築之情事」，而排除地上權、抵押權、租賃權，核屬契約之權利瑕疵擔保義務（參 邱聰智 之債法各論第九十八頁以下）。按權利瑕疵擔保義務係契約之主義務，是被告既違反前開契約之主給付義務，則原告據以主張同時履行抗辯權乙節，即核屬可採。是被告辯稱原告違約未於八十八年六月十日前給付被告第二期保證金一億二千萬元予被告，並經其催告、並於八十八年八月二十一日解除而不存在云云，即無足採。從而原告本於原告主張其已合法解除兩造之系爭合約，爰依民法第二百五十九條之規定，請求回復原狀，即為有理由。從而，原告本於民法第二百五十九條條第二款規定，請求被告應返還先前受領之履約保證金，並附加自受領起之利息，即為有理由，應予准許。
六、末查原告主張被告公司於七十五年十月十六日，經本院七十五年度整字第一號裁定准予重整，並選派張文添、王守成、莊臺生為重整人，高惠民、林新源、林賢郎為重整監督人。七十七年四月二十九日，本院裁定准王守成、莊臺生解任，並選任甲○○、徐明德為重整人；三位重整人於七十七年五月十六日決議由徐明德擔任重整人代表。八十七年九月十九日，本院准張文添解任重整人職務。八十八年十一月二十七日重整人代表徐明德去世，故目前被告公司之代表人為重整人甲○○。此有原告提出本院七十五年度整字第一號民事裁定一件、推舉重整人代表會議記錄一件、准張文添解任重整人職務裁定一件在卷足考。按「一、維持公司業務繼續營運所發發生債務。及二、進行重整程序所發生之費用，為公司之重整債務，優先於重整債權而為清償」公司法第三百十二條固定有明文。惟按公司法第三百十二條規定，係以維持公司業務繼續營運所發生之債務及進行重整程序所發生之費用，始有前揭優先於重整債權而為清償之適用。本件原告請求被告回復原狀，對被告而言此一債務暨非維持公司業務繼續營運所發生之債，又非進行重整程序所發生之費用，自無上開法條之適用，而不屬重整債務之範圍；況按「重整債務之債權人，不受重整計劃之拘束，甚且重整計劃，就重整債務之清償，應予確保，不得予以減免或變更。公司法第三百十二條所謂優先受償，僅具此等意義而已，並非謂重整債務恒無條件得優先於擔保物權而就擔保物受償」（ 柯芳枝 著公司法論第五二八頁參照）。故原告主張在法理上重整債務之性質與破產法及海商法第二十四條之優先權相同，應優先於擔保物權云云，顯乏所據。是本件原告訴請確認前項債權原告對被告之所有財產具有優先受償權乙節，即委無足採，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。
九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年五月六日
民事第五庭法官賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年五月七日
法院書記官吳芳玉