裁判字號：臺灣新北地方法院100年簡上字第120號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：傷害
臺灣 板橋 地方法院刑事判決100年度簡上字第120號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張衛成上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院99年度簡字第7427號中華民國99年12月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第21725號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經原審審理結果，以上訴人即被告張衛成係犯刑法第27
7條第1項之傷害罪，且被告係於受有期徒刑執行完畢後，
5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而引用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑，量處被告拘役30日，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書所記載之事實、證據及理由(如附件)。
二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊當時係與伊現任妻子 王美燕 陪同伊兩名女兒至伊前妻 羅季芳 及證人 林振東 住處，欲將女兒先交由羅季芳照顧，但在證人林振東所營之檳榔攤對面，因告訴人 吳禹興 先出手抓伊衣領，伊才揮手欲推開告訴人，後來又遭告訴人、證人 陳囿 中、林振東3人圍毆，伊基於正當防衛才會抵抗揮拳，嗣告訴人等3人返回檳榔攤後約20分鐘，伊為了要確認伊女兒是否可以留在證人羅季芳處，才不顧證人王美燕之勸阻復隻身進入檳榔攤，但一進去就又遭告訴人等3人圍毆，混亂中伊只好拿起洗檳榔用的籃子自衛，伊並未持鐵棍毆打告訴人，不知道告訴人傷勢是如何造成的；又伊已在100年1月4日與告訴人和解，為此請求撤銷原判決云云。
三、證據能力部分：
㈠、證人即告訴人、證人林振東、 陳囿中 、羅季芳、 周煜智 於偵查中所為之證述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人即告訴人、證人陳囿中、羅季芳、周煜智於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案，被告並未具體指摘其等於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自難以此即認該等於偵查中在檢察官面前所為之證述不具證據能力，上開證人於偵訊時所言均有證據能力，得作為證據。
㈡、再按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一；本案被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，本院覆審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
四、茲就被告前揭上訴理由，另補充論述如下：
㈠、查被告於98年12月21日20時35分許，在證人林振東於臺北縣土城市（已改制為新北市○○區○○○路○○○號所營之檳榔攤前，因細故與告訴人發生爭執，告訴人因而抓住被告衣領，被告即徒手與告訴人互毆，嗣於證人林振東、陳囿中將其二人分開後後，被告復心有不甘，而衝入檳榔攤內以鐵棍與告訴人互毆，致告訴人受有傷害等情，有下列事證足資佐證：
⒈據證人即告訴人於偵查中證稱：「當時我去叫被告下計程車
，他不下來，後來就下來了並出手打我，我也有還手，林振東跟陳囿中就過來拉我，後來我跟他們就走回檳榔攤，後來又看到三個女的在拉被告，被告就衝進來，我就後退到檳榔攤的門口，我看到他隨手拿東西，但沒看清楚拿什麼，我就隨手抄起地上的鐵棍並揮舞打到他的頭，後來我們的鐵棍就被林振東搶走了，我們兩個就徒手互毆打到地上去，林振東及陳囿中出來拉我們就停止了。過程中林振東都沒有動手毆打張衛成，他只有勸架時拉扯雙方而已」、「當時被告隨手撿起檳榔攤的小鐵棍打我，當天在檳榔攤外我們就發生爭執，他徒手打我左邊耳朵，後來在檳榔攤內，他用鐵棍打我後背。他當天的確有拿鐵棍要打我，我承認我有打他的頭」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5017號卷【下稱99偵5017號卷】第39至41頁、臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第3656號卷【下稱99他第3656號卷】第18頁）；且告訴人嗣於本院審理時仍具結證稱：「在檳榔攤對面的馬路有與被告發生第一次的爭吵，不知道被告說了什麼，我才拉被告衣服往牆壁推，被告揮拳過來揮手打我，我們在馬路地上拉扯，他抓住我的頭髮把我壓在地上不讓我起來，當時我有反抗，他抓住我的頭髮，我就用拳頭隨便揮，後來因為林振東、陳囿中拉開我們2人，所以被告手鬆開，我才能起身並進去檳榔攤，我沒有看到 林振東斯 時手上有拿鐵棍，我起身後本來要衝到檳榔攤拿鐵棍出來，但有人叫我，我就沒有再出去，並把鐵棍放回原本的位置。隔了一陣子，時間不長但不不短，又在檳榔攤裡面發生第二次爭執，我看到一個女子在拉被告，被告越來越靠近檳榔攤大門，我一看到被告從外面進來檳榔攤裡面時，就後退到檳榔攤的後門，並從木門裡面拿出1支鐵棍，當時我看到被告手裡也有東西，我不知道是什麼東西，我有點印象好像有看到黑影，但是已經想不起來。被告靠近過來我才拿鐵棍打被告，裡面的場面很亂，而且沒有開燈，我打被告之後，被告就往我身上擠，我們2人就一起倒地，那邊有沙發及桌子，場面很亂，我與被告一起跌在地上，後來我看到陳囿中、林振東都在場，我當時被壓在下面，是他們2人把我拉起來。羅季芳當時好像在檳榔攤大門旁邊的房間裡面，被告被打流血之後，羅季芳有走出來說要叫救護車，我是被拉起來時，才看到羅季芳。我的傷如何造成的我不知道，我印象只有一開始爭吵被告打到我的耳朵」等語（見本院卷第33至36頁），核其前後證述情節大致相符，雖其於審理中就與被告在檳榔攤發生第二次肢體衝突前，是否有清楚看到被告手持鐵棍與之互毆之記憶已有所模糊，惟酌以本案審理時距案發時間已1年餘，且當時檳榔攤內並未開燈，視線昏暗不明，告訴人與被告之肢體衝突並係在一瞬間內爆發，嗣其二人又因相互推擠而跌倒在地，場面混亂，故證人即告訴人嗣於審理中回想當時案發情形，難以確認被告當時手持之物是否即為鐵棍，核屬事理之常，尚難以此而認證人先前於偵查中所言有所不實。
⒉又參以證人林振東於本院審理時亦證稱：「剛開始我叫告訴
人請被告進來談，但是被告都不下車，後來被告與告訴人發生爭吵，當時我在幫小孩洗澡，我從監視器看到被告2人在吵架，後來他們2人跑出監視器畫面外我才跑出去看，當時被告壓住告訴人在馬路紅磚道上，我推開被告，但是很難推開，他們互相毆打。後來我不想理被告，就進去檳榔攤房內幫小孩穿衣服，不知道被告後來與他妻子拉扯後，卻又衝進檳榔攤，我有從監視器看到被告衝進來的瞬間，我們的監視器一支是設在大門進來的上方，一支設在客廳，兩支鏡頭都朝外，我是從客廳那台看到被告衝進來的畫面，但我沒有看到被告衝進來後的情形，因為監視器有一個死角。當時我原本不知道他們又再吵，我在幫我小孩穿衣服，後來再出來，我就看到被告拿著鐵棍在檳榔攤裡面的客廳，就是我繪製現場圖靠近沙發的地方與告訴人互毆，我們客廳沒有開燈，我看不是很清楚，我就上去拉被告手上的鐵棍。當時被告是一隻手摟住告訴人要把他壓到地上，一隻手高舉鐵棍，我當時就過去搶他的鐵棍，並與被告的太太王美燕拉扯鐵棍。我不清楚被告手上的鐵棍從何而來，我看到他時他手上就有拿鐵棍，該鐵棍長約3尺多，約1隻手臂的長度，直徑約如同鐵水管的直徑。我沒有看到被告拿鐵棍有無打到告訴人，因為該處很暗，是個死角。當時羅季芳待在房間裡，可以看到監視器螢幕，因為我們把螢幕放在房間裡面」等語（見本院卷第36至39頁）。
⒊證人陳囿中則於偵查中證稱：「我在檳榔攤內看電視時，告
訴人就與被告大吵起來，被告抓住告訴人的衣領領口並揮拳打他臉部，我看到就趕快跑過去幫忙拉告訴人，因為告訴人已經還手，後來林振東就從檳榔攤跑出來幫忙拉告訴人，後來拉開雙方後，我們三人就走回檳榔攤內，被告他們當時就在計程車旁講話，小朋友則站在對面，我聽到被告的老婆說你不要再進去了，並看到她抓住被告的外套，被告就手一揮衝進來屋內，他老婆及女兒就一起進來，我有用手去檔被告，結果他把我手推開，看到告訴人就衝上前去打他，一陣扭打之後黑暗中(因屋內沒開燈)我就看到被告隨手拿起東西，我就衝過去拉被告，林振東也跑出來拉被告，混亂中被告的老婆有拿鐵棍打我，我說你再打我我會還手，我已經在幫忙拉了，不要讓事情擴大，眼見告訴人與被告從沙發上打到地上，林振東就衝過去把被告手上的東西搶過來，我看到被告摀著頭走出來，我就拿衛生紙給他擦，他沒講話就倒在檳榔攤門口，過程中林振東都沒有動手毆打被告，他只有勸架時拉扯雙方而已」等語（見99偵5017號卷第39至41頁）。
⒋ 復佐 以證人羅季芳於偵查中證稱：「當時我是在檳榔攤後的
屋子內的房間中，他們拿的鐵棍是在屋子內的，是我們做資源回收的東西，我在房間有看監視器，當場我有看到他太太拉住被告，要他不要進來，但她拉不住，就衝進來了，我就跑到房間門口探頭看一下，就看到被告手拿我們資源回收的鐵棍，我就趕快躲進房間抱住小孩，因為我害怕，然後就聽到扭打聲音，其他我都沒看到，後來再看到時，被告已經倒在地上。本來林振東是與我在房間內，看到被告衝進來，我才叫他趕快去阻止，我跑到門口看時就看到被告拿鐵棍與告訴人打起來，我看一眼就不敢看，過程中我有聽到林振東叫他們不要在店內打起來，過程中林振東都沒有動手毆打被告，他只有勸架時拉扯雙方而已」等語（同上卷第40至41頁)。
⒌再觀諸告訴人於案發當日經驗傷結果為：「左耳瘀腫約3×
3公分、上背部紅斑約20×5公分、中背部紅斑約10×5公分、下背部紅斑約20×5公分」，有其驗傷診斷書乙紙在卷可憑（見99他第3656號卷第4頁），其背部之傷勢均為長條狀紅斑，顯非遭人徒手毆打所致，其傷勢核與證人林振東、陳囿中、羅季芳所證稱：被告於檳榔攤內係持鐵棍毆打告訴人乙節，及告訴人一再指稱：在檳榔攤前遭被告徒手毆打其左耳乙節相符一致。
⒍經綜合勾稽以上事證，上揭證人之證述內容均互核一致，而
無所齟齬之處，並與前開診斷證明書所載之驗傷結果相符，足認渠等之證述內容與事實相符，可認被告在與告訴人在檳榔攤前發生第一次肢體衝突時，證人林振東、陳囿中原均係在檳榔攤內，因見被告二人發生爭吵始跑出檳榔攤並將被告與告訴人二人分開，並非如被告所辯斯時係遭證人林振東等三人一起圍毆；再者，被告於該次衝突結束後，復不顧證人王美燕之攔阻而隻身進入檳榔攤時，證人陳囿中亦曾試圖攔阻被告接近告訴人，然被告仍在推開證人陳囿中後，於檳榔攤內之客廳沙發處，手持鐵棍與告訴人相互毆打拉扯，嗣經證人林振東、陳囿中二人合力勸阻，並由證人林振東奪下被告手持之鐵棍後始結束衝突。果被告該次進入檳榔攤內，係欲就其女兒可否留在證人林振東、羅季芳住處之事為商討，豈會在一進入檳榔攤後，未思呼叫證人林振東、羅季芳出來與之商談，反而係直接衝往告訴人方向，而與告訴人發生扭打？顯不符常情，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足為採。
㈡、再被告所辯：其與告訴人發生扭打係基於正當防衛云云，非足採信之理由，業經檢察官於聲請簡易判決處刑書及原審於判決書中詳加說明，且從證人即告訴人於審理時所證稱：「我拉被告衣服往牆壁推，被告揮拳過來揮手打我，我們在馬路地上拉扯，他抓住我的頭髮把我壓在地上不讓我起來」等語（見本院卷第34頁、第35頁背面），及證人林振東證稱：
「我跑出去看，當時被告壓住告訴人在馬路紅磚道上，我推開被告，但是很難推開，他們互相毆打」等語（見本院卷第37頁），被告亦自承:「是告訴人先拉我的衣領、所以我才揮手推開他，我們兩人同時倒地」等語（見本院卷第36頁)，可知當時被告所面對的不法侵害係告訴人徒手抓住其衣領之行為，惟被告在對告訴人揮拳後，已足以排除此不法侵害而逕自離去，然被告卻仍繼續與告訴人在馬路上拉扯，甚至以其身體壓制告訴人，直至證人林振東衝出來勸架，仍難以輕易將其二人分開，嗣後甚至復行衝入檳榔攤而以鐵棍毆打告訴人，可見被告於一開始即非單純基於排除不法侵害之防衛意思，而係基於傷害告訴人身體之傷害故意與告訴人互毆拉扯，益徵其辯稱係基於正當防衛而毆打告訴人云云，無足採信。
㈢、再者，證人即被告之妻王美燕雖於警詢及偵查中證稱：被告下車後，即遭證人林振東持鐵棍毆打其右肩及背部，打到被告不支倒地，其三人又以拳腳毆打被告之身體及臉部；嗣被告欲進入檳榔攤內解釋伊等僅係送小孩過來，並無其他用意，但證人林振東三人卻又拖被告進檳榔攤一陣痛打云云（見99偵5017號卷第6至8頁），惟查:被告已於本院審理時自承：係伊不顧證人王美燕之勸阻，執意進入檳榔攤等語（見本院卷第36頁），證人王美燕卻證稱被告係被拖入檳榔攤內圍毆云云，已與事實不符，況且，證人王美燕既與被告為夫妻，其所為證詞自有偏頗以維護被告之動機，尚難採信而作為對被告有利之認定。
五、綜上，被告傷害告訴人之犯行，事證明確。原審以上述法條，予以論罪科刑，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告仍執前詞否認犯行，非有理由。再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例參照）。
查原審於量刑時，業已審酌被告遇事不思理性處理，僅因細故即與告訴人互毆，使告訴人受有上開傷害，兼衡其素行（、犯罪動機、目的、手段、告訴人所受傷勢、被告犯後態度及檢察官求予從輕量刑等一切情狀，而為刑之量定，其量刑上並無失出或濫用裁量權之情事。且被告係在案件經原審判決有罪後，始於臺灣高等法院民事庭與告訴人達成和解，有該院100年1月4日調解筆錄乙份在卷可按，此部分顯屬原審判決時所不及審酌之事實，亦難執此謂原審之量刑有何違法或不當之處，被告上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官王筱寧到庭執行職務。
中華民國100年4月20日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官饒金鳳法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官黃文儀中華民國100年4月21日