裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第3601號刑事判決
裁判日期：民國100年04月20日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3601號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告謝承翰選任辯護人張寧洲律師上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26570號），本院判決如下：
主文謝承翰對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑肆月；又成年人故意對少年以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑伍月；又以強暴、脅迫之方法，使未滿十八歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑伍年肆月，扣案之行動電話壹支（內含SIM卡門號0000000000號壹張），沒收；又成年人故意對少女以強暴之方法為性交，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑捌年，扣案之行動電話壹支（內含SIM卡門號0000000000號壹張），沒收。
事實
一、謝承翰為成年人，與A女（偵查中代號0000000號，民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷）前為男女朋友關係，謝承翰明知A女於97年11月間，係14歲以上未滿16歲之少女，竟基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於97年11月間某日，在臺北市○○○路某MTV內，未違反A女之意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，和A女發生性行為1次，
A女並因此懷孕；嗣A女於99年9月間係已滿16歲、未滿18歲之少年，其欲與謝承翰分手，謝承翰因而心生不滿，竟基於恐嚇之單一犯意，自同年9月某日起至同年10月2日止，接續以言詞在電話中向A女恫稱：如果要分手，伊要自殺，並殺害A女的家人等語，並以其所有供其使用之行動電話門號0000000000號傳送如附表所示之簡訊至A女所使用之行動電話（門號詳卷），以加害生命、身體之事恐嚇A女，使A女心生畏懼，致生危害於安全；A女遂與謝承翰相約於同年
9月30日在謝承翰位於臺北縣三重市（現改制為新北市三重區，下同）力行路2段166號4樓401室租屋處商談分手事宜，故於同日晚上6時許，謝承翰接A女下課後前往上址，謝承翰先提出其事先擬好之條件書1紙，向A女陳稱若要分手，需依該條件書所載之內容履行，然為A女所拒，渠等發生口角，詎謝承翰竟基於以強暴、脅迫使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號之犯意，先徒手毆打A女，並以言詞恫稱：「你還要分手嗎？我不會讓你好過，你這樣對我，就算我死也不會放過你，我有的是時間跟你耗，如果再反抗就要把你的衣服撕破」等語，以此強暴、脅迫之方式，違反A女意願，強行褪去A女之上衣、長褲、內衣、內褲後，持具有攝影功能之前開行動電話拍攝A女全身或局部正背面裸體之猥褻照片共計19張，並另基於強制性交之犯意，以強暴手段，將A女強押在床上，以其陰莖插入A女陰道之方式，對
A女強制性交得逞1次，A女並因此受有左上頭皮血腫2×
2公分、右手腕及左上臂瘀傷各約2×2公分等傷害；迨A女返家後，告知其父與其母A2（偵查中代號0000000A號，真實姓名年籍詳卷）遭謝承翰毆打及性侵害乙事，並報警處理，為警於同年10月2日晚上6時許，在上址查獲，並扣得前開行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000號1張）及前開條件書1紙，始查悉上情。
二、案經A女、A2訴由臺北縣政府警察局（現改制為新北市政府警察局，下同）蘆洲分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告謝承翰、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、查被告於前開時、地，未違反14歲以上未滿16歲之被害人A女意願而與之為性交，及以言詞暨簡訊恐嚇被害人A女，又以前開強暴、脅迫之方式，違反被害人A女之意願，持扣案之手機拍攝被害人A女猥褻行為之電子訊號，及以強暴手段，對被害人A女為強制性交行為之事實，業據被告於本院訊問時坦承不諱，核與證人即告訴人A女、A2女於警詢及偵訊時證述之情節大致相符，並有臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、前開簡訊之翻拍照片11張、被告前開行動電話所拍攝之照片19張（起訴書證據清單誤載為「18紙」，茲予更正）、診斷證明書2紙、條件書1紙、臺北縣政府警察局蘆洲分局受理刑事案件報案三聯單1紙、雅虎即時通之通話紀錄及代號與真實姓名對照表各1份在卷可稽，並有扣案之前開行動電話1支可證；是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。又經本院勘驗前開扣案之行動電話，該行動電話內確有上揭拍攝照片19張，並依拍攝之時間順序將前開列印照片編號1至19，且自該行動電話所顯示之照片中，可見編號5、10照片中，被害人A女背部呈現紅色瘀痕，及編號11、12係自側面由上往下拍攝被害人A女之胸部等情，此有本院勘驗筆錄1份（詳見本院卷第52頁）在卷供參，況被告自承：被害人A女背部的傷痕，是在吵架時、性行為之前，在拍照之前，伊有推她，有拉扯，後面就拍她照片；她原本不知道伊拍照，她發現後，她有問為何拍，是在編號第4或5張照片時，她還不曉得伊在拍，她說她要去廁所，她看到伊手上有拿手機，說要幹嘛，伊回答說沒有要幹嘛，她就叫伊不要拍，之後的照片是因為吵架，她不願，但伊不管，伊就繼續拍；拍到編號11正面之後，她叫伊不要拍，伊拍到編號18左右時，她叫伊不要拍，伊就沒繼續拍等語（詳見本院卷第63頁至第63頁反面），足認被告於徒手毆打被害人A女後，以前開方式拍攝被害人A女正面及背面之裸體，顯係以強暴之方式，並對被害人A女為前開言詞之脅迫，而拍攝被害人A女前開照片；復觀諸前開照片順序所示，被告先自被害人A女背面拍攝其以手撫摸被害人A女臀部，且其陰莖入鏡，及其接續拍攝被害人A女背部、全身背部、胸部、正面下體、穿著內褲行為等，客觀上已達刺激或滿足性慾並引起一般人厭惡感而侵害性的道德感情，且主觀上足以滿足其自己性慾，則被告拍攝前開被害人A女之照片，顯屬於猥褻照片無訛。至被害人A女指稱：被告在性交過程中不斷的拍攝云云，然既經本院勘驗扣案之前開行動電話，並無被告與被害人A女性交行為之電子訊號畫面，且衡諸被害人A女指稱：被告從我背後性侵害我等語（詳見偵查卷第77頁），而被告對此亦坦認無訛，則被害人A女顯然無法確知在其背後之被告是否果於強制性交時持扣案之行動電話拍攝，故告訴人A女前開指訴，殊難逕予採信，而採為不利於被告之認定。是以，被告於前開時、地，對告訴人A女為與14歲以上未滿16歲之女子性交、恐嚇、以強暴暨脅迫方式使未滿18歲女子被拍攝猥褻行為之電子訊號及強制性交之事實，洵堪認定屬實。則本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、論罪部分：
１、就被告於97年11月間與告訴人A女為性交部分，核其所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就被告於99年9月某日起至10月2日止，以前開言詞及傳送附表所示之簡訊內容恐嚇告訴人A女部分，核其所為，係犯刑法第305條之恐嚇罪；就被告於99年9月30日以強暴、脅迫方式使未滿18歲之告訴人A女被拍攝裸體，及以強暴手段對告訴人A女為性交行為部分，核其所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之以強暴、脅迫之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪，及刑法第
221條第1項之強制性交罪。另就被告拍攝被害人A女裸體部分，公訴人僅認被告涉犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項拍攝未滿18歲之人為猥褻行為之電子訊號罪嫌云云，然被告既係以前開言詞恫赫被害人A女並毆打被害人A女後而為前開拍攝行為，公訴意旨漏未斟酌此點，尚有未恰，惟其基本事實同一，本院應予審理，並變更其起訴法條。
２、至被告雖於強制性交過程中，以前開強暴之手段導致被害人受有前開傷勢，然既無積極之證據證明係被告另基於傷害被害人之故意所為，應認係實施強制性交行為之手段及當然結果，爰不另論以傷害罪，故公訴人認被告另涉犯傷害罪嫌，且該傷害罪與前開強制性交罪等應予數罪併罰云云，顯有未恰，併此敘明。
３、又被告自99年9月某日起至同年10月2日止，先後多次恐嚇告訴人A女之行為，係於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
４、至公訴人另認被告於99年9月30日，在上址，持扣案之行動電話竊錄被害人A女裸體，而涉犯刑法第315條之1第2款之竊錄他人身體隱私罪嫌云云，惟揆諸被告自承：被害人A女原本不知道伊拍照，她發現後，她有問為何拍，是在編號第4或5張照片時，她還不曉得伊在拍，她說她要去廁所，她看到伊手上有拿手機，說要幹嘛，伊回答說沒有要幹嘛，她就叫伊不要拍，之後的照片是因為吵架，她不願，但伊不管，伊就繼續拍；拍到編號11正面之後，她叫伊不要拍，伊拍到編號18左右時，她叫伊不要拍，伊就沒繼續拍等語（詳見本院卷第63頁至第63頁反面），足認被告原本基於竊錄之犯意，惟遭被害人A女察覺後仍繼續拍攝，顯已變易其犯意為拍攝未滿18歲女子猥褻行為，而前該竊錄他人身體隱私行為已為兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之行為所吸收，不另論罪，且公訴人認刑法第315條之1第2款與兒童及少年性交易防制條例第27條之罪，為想像競合犯，容有未恰，附此敘明。
５、再者，被告所犯上開與14歲以上未滿16歲之女子為性交罪、恐嚇罪、以強暴暨脅迫之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪及強制性交罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
６、另被告係成年人，而被害人A女係未滿18歲之少年，此有渠等之年籍資料在卷可證，則被告故意對被害人A女犯恐嚇罪、強制性交罪，均應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定，各加重其刑。至被告對被害人A女另犯刑法第227條第
3項、兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之罪，前開各罪均係就被害人分別係14歲以上未滿16歲、或係未滿18歲之少年所設之特別處罰規定，是被告所犯上開二罪名，自不得再予加重，併此陳明。
７、至辯護人為被告辯護稱：被告認罪，且與告訴人和解，犯罪情狀顯可憫恕，請依刑法第59條之規定，酌減其刑云云。然刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本件被告犯罪並無特殊之原因與環境，所為客觀上顯不足以引起社會上一般人之同情，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有刑法第59條規定減輕其刑之適用，併此敘明。
㈡、科刑部分：爰審酌被告在網路認識告訴人A女，認知告訴人
A女係在學學生，心智發展未臻完全，未能正確理解性行為之意義及承擔其後果，竟為滿足己身之淫慾，與告訴人A女性交，且於告訴人A女提出分手之要求後，竟對告訴人A女為恐嚇、拍攝裸照及強制性交等行為，嚴重危害告訴人A女之生命、身體安全，並影響告訴人A女之身心健康與人格發展，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，且業與告訴人A女、A2女達成和解，即親自向告訴人A女、A2女道歉，並承諾日後不以任何方式接觸或騷擾告訴人A女，並獲得告訴人A女、A2女之原諒，此有和解書1份存卷可參，及告訴人A2當庭表示應給予被告適當之處罰，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示儆懲。
㈢、沒收部分：扣案之行動電話1支（內含SIM卡門號0000000000號1張），係被告所有並供其犯以強暴、脅迫方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號罪所用乙節，業據被告供承在卷，並有前開勘驗筆錄及照片可證，則不問是否屬於被告所有，爰依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第27條第4項、第6項，兒童及少年福利法第70條第1項，刑法第227條第3項、第305條、第221條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中華民國100年4月20日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官陳昭筠法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官許雅琪中華民國100年4月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條第3項：
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
中華民國刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性交易防制條例第27條：
拍攝、製造未滿18歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣500萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：恐嚇之簡訊內容┌──────┬─────────────────────┐│發送時間│簡訊內容│├──────┼─────────────────────┤│99年10月1日│你如果今天不跟我聯絡的話我會跟你拚命，被你││下午3時36分│騙到覺得活得很累，我不太想活了！│├──────┼─────────────────────┤│99年10月2日│你又要騙我了是嗎？我現在在網咖打遺書一份你││上午8時55分│的一份你爸媽的一份我家人朋友的，我豁出去了│││，你今天再食言就不用談了，因為我也死了！│└──────┴─────────────────────┘