臺灣高等法院103年度上易字第1663號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1663號刑事判決

裁判日期：民國103年11月27日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第1663號上訴人即被告 呂承哲
許傳富 上二人共同選任辯護人 謝世瑩 律師上訴人即被告 張武 選任辯護人 劉純增 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第1146號，中華民國103年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第32061號、100年度偵續字第177號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於呂承哲、許傳富及張武詐欺取財有罪部分，均撤銷。
呂承哲共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
許傳富共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張武共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、呂承哲、許傳富、張武共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，計劃以偕同 謝添旺 至大陸地區遊玩為由，誘使謝添旺前往大陸地區，再設局詐賭之方法，向謝添旺取得財物，三人謀議既定，呂承哲與張武即於民國（下同）96年7月17日先行前往大陸安排詐賭事宜，而謝添旺則於同年
7月24日與許傳富搭乘同一班機前往大陸地區；俟謝添旺抵達大陸廣東東莞後，隨即入住恆新商務酒店，並由呂承哲及許傳富介紹張武予謝添旺認識；期間呂承哲、許傳富、張武
3人先攜同謝添旺在大陸廣東地區四處吃飯、飲酒作樂，藉以卸下謝添旺心防。嗣於96年7月26日晚間10時許（起訴書誤載為「101年」，應予更正），在廣東東莞恆新商務飯店房間內，由呂承哲、許傳富、張武提議以推筒仔賭博，謝添旺雖表示因為錢不夠婉拒呂承哲、許傳富、張武之邀約，惟鑒於呂承哲、許傳富、張武不斷鼓吹之下，謝添旺不疑有詐而勉強應允。牌局由張武做莊，每注金額不限，過程中張武與呂承哲以夾藏牌及不斷加碼至贏錢為止之詐賭方式，致謝添旺輸掉其身上所攜帶之3,000元人民幣；復由呂承哲與張武佯稱給予謝添旺回本之機會云云，刻意提高賭注誘使謝添旺繼續對賭，謝添旺因此陷於錯誤未能自制而落入設局陷阱，最終謝添旺因此積欠張武賭債新臺幣（下同）960萬元，嗣經呂承哲、許傳富佯與張武商議後，同意優惠謝添旺僅需償還賭債500萬，並由張武抄錄載有其所開立華泰銀行古亭分行帳戶：000000000000-0號，及電話0000000000等內容之紙條（下稱張武手寫紙條）予謝添旺，要求其匯款至前揭帳戶內。嗣三人於同年8月5日返回臺灣後，復接續 上開 詐欺取財之犯意，再由呂承哲及許傳富向謝添旺訛稱：已分別先代墊賭債各120萬元予張武，除了應返還代墊金額240萬外，另替張武收取剩餘的260萬元等語，致謝添旺不疑有他陷於錯誤，而於96年8月7日及8日，分別自其所開立之合作金庫龜山分行帳戶（下稱合作金庫帳戶）及桃園縣龜山鄉農會帳戶（下稱龜山農會帳戶）提領200萬及80萬後，在新北市土城區某處家樂福賣場，將前開所提領之金額260萬元部份交付呂承哲代張武收受，又於97年1月2日自其桃園縣龜山鄉農會帳戶（下稱龜山農會帳戶）提領60萬元交予許傳富，再於97年1月9日自其上開樹林農會帳戶提領308,300元，及於97年7月10日自龜山農會帳戶提領45萬元，並將其中60萬元交予許傳富，以此方式陸續清償許傳富所佯稱代墊之賭款120萬元部分；另於97年1年23日自龜山農會帳戶提領557,060元、97年12月26日自樹林農會帳戶提領549,355元，及以其手邊現款籌措之方式，陸續共交付120萬元予呂承哲，以此方式清償呂承哲所佯稱代墊賭款120萬元部分。呂承哲、許傳富、張武遂以上開方式向謝添旺詐騙500萬元得逞。
二、呂承哲與許傳富食髓知味，又於97年10月間，共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，再度佯以工作為名邀約謝添旺至大陸地區廣東省，應允由呂承哲負擔謝添旺之所有食宿，誘使謝添旺前往大陸地區，並事先安排在大陸地區之詐賭成員設計賭局；謝添旺不疑有他，遂於97年10月18日與呂承哲、許傳富2人搭乘同一班機前往大陸地區廣東省虎門鎮。於97年10月21日晚間，由呂承哲、許傳富找來真實姓名年籍不詳化名為「 賴建宏 」、「沈先生」、「范先生」、「朱先生」、「上海沈先生」等成年男子（下稱「賴建宏」等人），共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，召來8名女子在大陸虎門鎮太湖大酒店內飲酒作樂；迄同日晚間10時許結束飯局後，即由呂承哲、許傳富、「賴建宏」提議以撲克牌賭大小之方式賭博，謝添旺不疑有詐而應允。牌局中，呂承哲先藉故離開，「賴建宏」等人則於牌局中不斷提高賭注，持續誘使謝添旺跟注，謝添旺因此陷於錯誤未能自制而落入設局，最終謝添旺於牌局中賭輸「賴建宏」等人折合新臺幣共計1億元；嗣經呂承哲佯與「賴建宏」商議後，同意優惠謝添旺僅需償還賭債6314萬，「賴建宏」並要求謝添旺簽發本票10張以資擔保賭債。嗣許傳富、呂承哲於97年10月23日返台後，接續上開詐欺犯意，由呂承哲向謝添旺訛稱：已替謝添旺與債主「賴建宏」協商，同意將賭債打折，且會先替其償還云云，呂承哲、許傳富並取回前開於大陸地區所簽立之本票8張交付予謝添旺藉此取信予謝添旺；呂承哲再佯稱：於97年10月22日已在大陸地區為謝添旺墊付531萬元之賭債，簽發210萬元、470萬元、800萬元之支票3紙交予「賴建宏」以清償賭債等語，且向謝添旺要求，可先向許傳富借款以交付現金195萬元予呂承哲代為轉交「賴建宏」，謝添旺遂陷於錯誤，向許傳富借款200萬，扣除許傳富預扣5萬元之利息後，將剩下195萬元交付予呂承哲，並將其所有座落○○縣○○鄉○○段○○○○、○○○、○○○、○○○○、○○○○等地號土地及地上建物桃園縣○○鄉○○路○號房屋（下稱系爭房地），供許傳富之胞妹 許寶貝 設定抵押權以擔保該200萬元之借款。而呂承哲於收受現金195萬元後，卻仍將此195萬元部分列入謝添旺積欠呂承哲上開債務之一部，合計共2206萬元作為謝添旺積欠其之債務（即531萬、210萬元、470萬元、800萬元、195萬元加總合計為2206萬元），而要求謝添旺開立2206萬元之本票，及提供系爭房地供呂承哲設定抵押權，謝添旺不疑有他陷於錯誤而應允。許傳富另於97年10月27日，夥同某真實、姓名年籍不詳「沈姓」之成年男子至桃園縣○○鄉○○路○號謝添旺住處，訛稱謝添旺尚積欠渠在太湖大酒店之賭債1600萬元（另外2張本票部分），嗣佯經許傳富協調後將賭債打對折為800萬元，謝添旺先向親友借款200萬元清償予沈姓男子後，便無力清償。呂承哲乃要求謝添旺將本件系爭房地出售予呂承哲，以清償其應支付沈姓男子賭債
600萬元及上開積欠呂承哲2206萬元之債務，謝添旺亦應允之。其後系爭房地以總價32,232,500元出售予呂承哲；此價金約定分5次支付，第1期並未支付任何款項，第2期及第
3期均於98年7月13日，分別付款200萬元、2206萬元予謝添旺，呂承哲即分別以代償謝添旺上開積欠許傳富之200萬元借款，及以謝添旺上開積欠其之2206萬元折抵應付款項之方式付款，而第4期於98年7月31日付款700萬元，呂承哲以謝添旺積欠上開「沈姓」男子600萬元部分需折抵為由，僅再支付100萬元予謝添旺之方式付款，第5期於99年3月
9日付款458,341元，呂承哲則以其代墊本件系爭房地之相關代書費、稅款為由折抵應付款項，而不再支付謝添旺任何款項；謝添旺終能取回上開大陸地區所簽發之剩餘2張本票，及簽予呂承哲面額2206萬元之本票。呂承哲、許傳富遂以上開方式向謝添旺詐騙逾3000萬元得逞。嗣因謝添旺察覺有異報警，始循線查悉上情。
三、案經謝添旺訴由桃園縣政府龜山分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：審判權部分：
按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。
但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院90年度台上字第705號判決意旨參照）。再按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪；案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；有下列情形之一者，為相牽連之案件：數人共犯一罪或數罪者；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑法第4條、刑事訴訟法第
5條第1項、第7條第2款、第6條第1項定有明文。查本案被告所涉共犯本案部分其行為地於大陸地區與桃園縣境內均有之、而犯罪結果地則在桃園縣境內，是雖被告3人之住所地均非桃園縣境內，惟依上開法條之說明，本院自有審判權及管轄權。原審辯護人所辯本件本院並無審判權乙節，尚有誤會，合先敘明。
證據能力部分：
㈠證人即告訴人謝添旺、 楊麗美 、 葉心堯 於檢察官偵訊時業經具結而為陳述之證言，均有證據能力：
按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第
1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第2904號判決意旨參照）。查證人即告訴人謝添旺、楊麗美、葉心堯等人於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據，而被告選任辯護人主張證人3人於偵查中業經具結之陳述部分，無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證明有何顯不可信之情況；然被告選任辯護人僅指因證人3人於偵查中之陳述，係屬於審判外之陳述，未接受被告之詰問云云（見原審審易字卷第52至53頁）；惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，前揭證人3人在偵查中雖未經被告3人及其選任辯護人之詰問，惟被告3人及其選任辯護人已於本院審理中經對該證人謝添旺、葉心堯當庭就先前之陳述進行詰問，即已賦予被告3人及其選任辯護人對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說明，證人3人於偵查中之陳述，自得作為證據。另辯護人雖又辯以：證人楊麗美、葉心堯所證係屬聽聞許傳富所言，應屬傳聞，無證據能力云云，經查證人楊麗美、葉心堯所證有關本件告訴人如何受詐欺之事雖屬傳聞，惟就被告呂承哲、許傳富如何為審判外之自白及就系爭房地求售經過等節係屬渠等親自見聞，故就此部分並非傳聞，故渠等證言應有證據能力。
㈡次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價
值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力。又私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且刑法第315條之1第
2款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者」，是以行為人必須「無故」竊錄，始得成立。準此，私人取得之證據，原則上無證據排除法則之適用。惟若該證據係以強暴、脅迫等非和平之方式或係違反通訊保障及監察法及刑法上開條文之規定所取得者，則應例外排除該證據之證據能力（最高法院101年台上字第3561號判決可資參照）。
經查卷附經本院勘驗之錄音譯文係證人葉心堯私下錄音所得，目的係因擔心系爭房地可能係詐騙所得，恐買受後遭人尋釁，為保護己身故蒐集與被告呂承哲、許傳富等人對談之證據，業據證人葉心堯證述在卷（見原審易字卷二第
107、108頁），核亦與該錄音談話主要旨趣相合，即非屬「無故」為之，亦非出於不法之目的，且錄音之葉心堯復屬談話之一方，所錄音之內容又係上訴人公開之言論談話，並未違反通訊保障及監察法及刑法上開條文之規定；另上開錄音之內容，確係被告呂承哲、許傳富與之談話之內容，亦為被告2人所肯認，堪認葉心堯提出卷附之錄音具證據能力。
㈢又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，亦得作為證據。
貳、實體部分：事實欄一犯行部分：
㈠訊據被告呂承哲、許傳富、張武在本院審理中對於此部分
事實，均已坦承不諱。復據證人即告訴人謝添旺於原審法院審理時證述略以：（問：與呂承哲、許傳富關係如何？）以前與許傳富關係最好，因為許傳富3、2天都會到我工廠泡茶、聊天，與呂承哲只是普通朋友，沒有什麼交情。（問：本件之前與呂承哲、許傳富有無金錢往來？）無。（問：是什麼時候碰到張武？）呂承哲帶我去恆新商務酒店時才認識張武。（問：後來有無還給張武960萬？）我知道輸960萬就快暈倒了，呂承哲和許傳富要求張武不要算我這麼多，算我500萬就好，張武就答應，張武有交代我說回來臺灣7天內要還，不然他會找兄弟來跟我算，張武寫了一張匯款單叫我匯款，我回來臺灣後一直在找錢要還給張武，呂承哲跟許傳富好心要幫我，呂承哲跟許傳富都有說一個人先幫我出120萬還給張武，呂承哲和許傳富總共合起來240萬，還不到7天，許傳富打電話說我還欠260萬叫我要趕快籌錢，呂承哲也一直催，他們說他們已經匯款240萬，說已經打折了，如果我不趕快給260萬，就要給960萬，呂承哲、許傳富都有這樣講，後來我就去土城板橋法院對面的家樂福交了260萬現金給呂承哲，張武也有去家樂福拿，我有看到，我怕碰到張武，所以我躲在地下室時有看到張武已經拿了錢在找車子要回去，我叫呂承哲幫我交給張武。（問：另外呂承哲、許傳富幫你匯款各120萬，你如何返還？）我還給許傳富是97年1月2日在農會領了60萬，97年1月9日領了308,300元，其中30萬給許傳富，還有97年7月10日領了45萬，其中30萬給許傳富，呂承哲大部分都是用電話相約，有時候在桃園中正麥當勞，我97年1月23日在龜山或是樹林農會領了50萬，在我家拿給呂承哲，97年12月4日在麥當勞在農會領了40萬也交了40萬，97年12月26日領了30萬在桃園火車站交的。（問：呂承哲的部分都是當天領，當天交錢給他嗎？）大約是這樣，有時候我身邊有錢會湊在一起順便給。（問：都是在農會提領的嗎？）是。（問：你方稱呂承哲、許傳富有幫你付款120萬，是你主動還是他們主動要幫你？）是他們主動說要幫我，因為我本來要付錢960萬，是他們幫我跟張武說情減價，許傳富、呂承哲他們說要先各借錢給我120萬匯款給張武。（問：呂承哲、許傳富說要匯款給張武，是否有先問你有無同意？）他們要幫我我當然同意，我沒有要求他們，是他們直接告訴我要先借錢給我，先還給張武，不然已經減價了，我就同意，我還感謝他們幫我。（問：呂承哲和許傳富是否先匯款給張武後才跟你講，有幫你匯款給張武？）他們自稱已經匯款了，才跟我講有匯了。（問：呂承哲和許傳富是先匯款給張武，還是先說要借錢給你？）他們先各匯款120萬給張武前，就先說要借錢給我。（問：呂承哲、許傳富匯款給張武是否有證明？）這都是他們口頭講的，他們說了我就相信，因為我和許傳富最好，他3、2天就到我工廠來。（問：既然有張武給你的匯款資料，為何不直接匯款給張武？）那時候沒有想這麼多，只想趕快把事情處理好等語（見原審易字卷二第4至7頁背面、第23頁背面至26頁）；證人謝添旺於檢察官偵查及原法院審理中具結證述時，對於被告3人要約其前往大陸地區、在大陸地區設局使其以推筒子方式賭博，其因此積欠被告張武960萬元賭債，嗣經協商後需支付500萬元，被告張武因此寫下匯款帳戶資料等紙條，返台後先支付被告呂承哲現金260萬元轉交被告張武，被告呂承哲、許傳富又向其稱各代墊120萬元之債務，其陸續自帳戶提領現金以及籌措款項交付被告呂承哲、許傳富等2人等重要情節，前後所述一致，倘未曾發生此等受害情節，顯無法憑空虛捏此等情節綦詳，復其已於偵查及原審法院審理到庭具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，況以證人之智識程度，亦當瞭解偽證、誣告之刑責非輕，而其與被告許傳富為深交多年好友，而與被告呂承哲僅為普通朋友、與被告張武僅為初識，並無甘冒偽證、誣告之風險，虛捏受害情節，誣指被告3人入罪之動機與必要甚明，顯見其證述有相當之憑信性。次查，本件另有被告呂承哲等
3人與告訴人之入出境資料（見他字卷第42頁、第45頁至51頁）、上開張武手寫紙條翻拍照片（見他字卷第13頁）在卷可稽，又告訴人所述自上開合作金庫帳戶、龜山農會帳戶提領現金共280萬元部分，此有該合作金庫帳戶、龜山農會帳戶存款存摺影本各1份附卷可憑（偵續卷第72至75頁）；告訴人上開所述自其龜山農會帳戶、樹林農會帳戶提領現金以支付被告呂承哲、許傳富各120萬元之代墊款部分，亦有該龜山農會帳戶、樹林農會帳戶存款存摺影本各附卷可參（本院易字卷一第80頁至85頁背面），堪認被告三人之自白，及告訴人所證各情，均有補強證據，其所言應屬實在。
㈡被告3人在原審雖曾一度辯稱：上開張武手寫紙條，係因告訴人向張武借款人民幣4000元為還款所寫云云。惟查：
被告張武於偵查中先供述略以：（問：為何會這張字條給告訴人謝添旺？）因為我在大陸時借錢給告訴人4000元人民幣現金，因為告訴人謝添旺說他錢不夠用，我要他回台灣再匯錢還給我云云（見他字卷第121至122頁）；又於偵查中供述：（問：帳戶及電話0000000000是否為你的？）是我的，因為告訴人身上沒有錢，想跟我借錢，因為告訴人只帶幾千元花光了，他借了2000元人民幣。（問：為何之前偵訊時說借4000元？）就大概2000到4000元。（問：他和呂承哲、許傳富是朋友，為何不向2人借，要向你借？）因為呂承哲2人他們也錢不夠用，叫我錢先借給告訴人。（問：最後有無收到借給謝添旺的錢？）沒有。他沒有欠我錢我幹嘛跟他要錢。（問：2000或4000元人民幣也不用還嗎？）有還啊，他在中和親手交給我，許傳富當時也在。（問：為何許傳富也在？）那天他就和許傳富在一起，叫我過去拿錢。（問：你不是留帳號給你嗎？為何告訴人要拿現金給你？）他沒有匯，後來我回來台灣之後我打電話給告訴人，他就說直接碰面拿給我等語（見偵續卷第146至147頁）；可見被告張武就是否有借款予告訴人、借款金額、告訴人是否還款等重要情節前後供述不一，所辯已難採信。又證人即共同被告呂承哲於原審法院審理時證述略以：（問：你自己的旅費是否足夠供自己上開的花費？）夠，我有帶信用卡，我現金帶多少，我忘了，因為我有帶信用卡，我那次應該沒有刷到卡，我現金帶的應該就夠花。（問：是否知道許傳富帶的旅費是否足夠他自己花費？）許傳富也沒有向我借，代表應該夠。（問：你方稱謝添旺沒有向你借錢，該次謝添旺是否有向許傳富借錢？）據我所知，應該沒有。（問：謝添旺借錢的用途為何，是否知道？）我沒有去問謝添旺，所以我不知道他的用途。（問：現場並沒有看見張武有寫字條交付給謝添旺，是否如此？）是。（問：謝添旺只有叫你拿2萬元台幣去還給張武，還是有叫你和許傳富一起拿2萬元去還給張武？）謝添旺好像是拿給我，我就叫張武過去土城的家樂福，我就把2萬元拿給張武。（問：那時許傳富是否在場？）好像有，許傳富好像在家樂福樓上，時間太久了，但我確實是親手把2萬元交給張武。（問：對於張武在偵查中稱，上開借款予謝添旺的錢，是謝添旺在中和親手交給我，當時許傳富有在等語，有何意見？(提示同上卷第
147頁，並告以要旨)應該是張武記錯了，是在家樂福，(後改稱)那應該是我記錯，應該是我在家樂福交錢給張武，難道是我記錯嗎。（問：你方稱，不知道謝添旺借錢的原因，但張武在偵查中稱，借錢給謝添旺的原因，問呂承哲及許傳富就知道了，因為告訴人花錢很多，他找女人不夠錢花等語，對此有何意見？提同上卷第146頁，並告以要旨)我知道謝添旺借錢的原因，但是這個講出來不好聽，謝添旺借錢不關我的事，我講人家找女人這樣不好。（問：所以你確實知道謝添旺借錢的原因，是否如此？）是，是找女人沒錯。（問：怎麼知道？）謝添旺都叫小姐回來，怎麼不知道，我們去吃飯也沒有多少錢，找女人比較貴，因為吃飯也沒多少錢，所以應該是借錢為了找女人，這是我猜的，謝添旺在借錢的時候，並沒有講借錢的原因，(後改稱)謝添旺借錢的時候有沒有講原因，我忘了云云（見原審易字卷二第124至126頁背面）。證人即共同被告許傳富於原審法院審理時證述略以：（問：在96年
7月間，你與呂承哲、張武及謝添旺在大陸地區遊玩時，是否有見聞謝添旺向張武借錢？）有。（問：當時情形如何？）我們在酒店，在酒店借錢，記得好像是在恆新酒店裡面喝酒，要帶小姐出去怕不夠錢，謝添旺向我借錢，但是我那時候花的差不多，所以沒錢借他，記得那時候謝添旺好像有問呂承哲身上有沒有人民幣，應該呂承哲也是沒有錢借他，所以謝添旺才會跟張武借，謝添旺借4000元人民幣，那時候在那邊我記得，張武說你回台灣之後再還給我，那時候謝添旺好像說，不然你把帳戶給我，我匯給你。（問：當時謝添旺有說借錢是為了要帶小姐出去嗎？）那時候我們喝酒，說要帶小姐出去，謝添旺是沒有這樣說，是大家各自要帶小姐出去，但是不夠錢。（問：謝添旺借錢時是否有說原因？）他是說要帶小姐出去不夠錢，所以才跟我開口。（問：謝添旺跟張武借錢是否也有說這樣的原因？）謝添旺有沒有跟張武講我不知道，我在旁邊但是現在時間久了，我只知道要帶小姐出去不夠錢，但是謝添旺跟我借，我也沒有人民幣可以借謝添旺。（問：你方稱，張武有要求謝添旺回台後匯款給他，則是否有見聞張武有告知關於他的匯款帳號的情形？）張武就當面寫一張他的帳戶給謝添旺，這是我親自看到的。（問：這時，呂承哲是否有在旁邊？）有。（問：所以呂承哲是否也知道這件事情？）因為呂承哲確實有在旁邊，但是那時候喝酒，呂承哲是否刻意知道這件事情，我不清楚。（問：是否知悉謝添旺回台後，有無還錢給張武？）謝添旺沒有還錢給張武。（問：請確認這筆4000元的人民幣借款謝添旺有無還給張武？）謝添旺回台沒有匯錢還給張武，後來謝添旺打電話給我說要還錢給張武，謝添旺約張武和我在土城的家樂福，那時候呂承哲一陣子有在家樂福那附近，謝添旺就當面要還錢給張武，後來折了新台幣2萬元，謝添旺還了2萬元台幣給張武。（問：謝添旺還錢時，你有在場而呂承哲不在場？）呂承哲有在場。（問：為何呂承哲會在場？）那時候呂承哲就在家樂福附近，所以才約在家樂福，因為我們打電話問呂承哲在哪裡，他在家樂福，所以我們就約在那裡。（問：既然謝添旺有還錢，為何你剛剛說他沒有還錢？）謝添旺沒有用匯的，是經過要的，所以才折衷還2萬元台幣，4000元人民幣是不到2萬元，差一點點。我的意思是說謝添旺沒有匯款給張武，我比較不會講話，我的意思是說謝添旺原本沒有匯款給張武，是後來謝添旺打給我，我再約張武他們過去。（問：對於呂承哲方才證稱，上開借款是由謝添旺託付呂承哲，在由呂承哲親手將上開款項交付給張武，有何意見？）那時候我們都在那邊，在家樂福裡面，是謝添旺算好交給他，還是直接交給他，我現在也...，那時候呂承哲也在場，那天在喝咖啡，錢在那邊算一算，情況是怎樣，我也...，謝添旺會先交給呂承哲比較多，因為那時候呂承哲都會先問他一下，謝添旺好像都會要一個證人，謝添旺都會要這個動作，應該是呂承哲親手把錢交給張武的，我記得是謝添旺算一算推給呂承哲，呂承哲再把錢交給張武。那天大家約在那邊，就是有錢還張武等語（見原審易字卷二第133頁背面至第136頁）。可知被告呂承哲、許傳富、張武等3人就告訴人向被告張武借款前有無先向被告呂承哲、許傳富要求借款事宜、被告許傳富、呂承哲未借款是否因渠等己身旅費亦不夠花用、借款用途是否有於現場說明、上開張武手寫紙條是否在借款現場所寫、返台後有無還款、又聯絡還款方式以及還款現場有何人在場、為何在場、又由何人親手交付還款等情景，各執一詞無一相符，甚或經提示被告張武於偵查中之供述後有附和被告張武供述而改稱記憶錯誤或支吾其詞，甚或翻異前供之情，顯見本件並無因被告張武借款4000元人民幣予告訴人而書寫上開紙條之緣由；被告3人顯然無法合理解釋何以持有被告張武手寫紙條，而虛構編纂上開辯詞，益證告訴人上開所言並非虛妄，應可採信。
㈢綜上所述，本件事實欄一所示被告3人對告訴人詐欺取財之事實，應堪認定。
事實欄二犯行部分：
㈠訊據被告呂承哲、許傳富在本院審理中對於此部分事實，
亦均已坦承不諱。復據證人即告訴人謝添旺於原審法院審理時證述略以：（問：後來怎麼付6000多萬的賭債？）我沒有辦法付錢，現場只有簽本票，後來我10月23日回台灣後，10月24日許傳富、呂承哲要求到三重花都咖啡店討論要如何返還賭債，那時許傳富和呂承哲到場，呂承哲說要幫我處理，但是他要我叫許傳富不要插手，我寫了1張單子跟呂承哲說一定要一次處理掉，內容是金額6000多萬，呂承哲去處理，但是一定要一次處理掉，呂承哲說好，結果後來又出現上海沈先生的1600多萬沒有算到，呂承哲說他沒有辦法，後來在頂瓜瓜上海沈先生一直打電話給呂承哲，呂承哲不敢接，但是呂承哲後來在法庭說他不認識上海沈先生。呂承哲自稱，他在大陸已經還了531萬，10月27日呂承哲拿出他開的3張支票，1張是10月27日的210萬，1張是10月27日470萬，1張是11月27日800萬，呂承哲拿支票叫我看完後，然後呂承哲當場交給賴建宏。許傳富身上拿出現金75萬，還有許傳富兒子在銀行旁邊領了
120萬，剛好195萬一起由呂承哲交給賴建宏，都是在我面前交的，所以我才欠呂承哲2206萬。呂承哲的意思是說這樣他就幫我把太湖酒店賭博的錢付掉了，另外上海沈先生的1600萬是許傳富幫我處理的，我家裡有什麼事，許先生都會先到我家，然後上海的沈先生也帶兄弟到我家，許傳富出來打圓場，許傳富說1600萬的賭債不要算這麼多，算800萬就好，上海沈先生說要先付現金200萬，後來我和許傳富分兩次到三重麥當勞各拿100萬交給沈先生，剩下600萬上海沈先生限我在97年12月20日以前還，我想說沒有辦法，我就跑路了，我沒有辦法再處理。（問：後來是否有還600萬？）後來我房地過戶給呂承哲，我就一直催呂承哲把買賣房地的錢給我，第1、2期的款項（第1期並未付款，告訴人所指應為第2期與第3期）用賭債來抵，第1期200萬（應為第2期）是跟許寶貝借的，是許傳富說的，也就是剛剛所述的195萬，月利息是兩分半，有先預扣，第2期是2206萬（應為第3期）是呂承哲自稱我欠他幫我代還賭債的，要用那些錢來抵扣，第3期款項（應為第4期）有牽涉到上海沈先生，上海沈先生本來跟呂承哲沒有關係，但為何呂承哲要扣該款項，我也不清楚。所以600萬是用第3期（應為第4期）的700萬去扣除，我賣房地只拿到現金90萬和支票10萬元，尾款都拿去付稅金、手續費等費用。（問：你方稱還給許寶貝200萬及許傳富跟他兒子一起拿出來的195萬是否是同筆借款？）是。（問：6000多萬的賭債是否有協商減半？）因為10月24日回台灣後，許傳富、呂承哲要求到三重咖啡店協調，呂承哲當初說他來跟我處理，但是不要再叫許傳富插手，所以是呂承哲處理的。呂承哲自稱他已經還了2206萬，還有後來跑出來的上海沈先生的1600萬。（問：開出去的本票是否有拿回來？）有，有的部分是許傳富去拿的，有的部分是呂承哲去虎門拿的，他們不讓我知道內部的過程。（問：為何當時呂承哲要幫你還錢？）我沒有委託他，因為呂承哲說這個事情已經這樣，讓他一個人來跟我處理，他特別交代不要許傳富插手，我說好。（問：所以呂承哲幫你償還2206萬的金額，是你計算上開呂承哲自稱幫你償還以及交付支票、現金予賴建宏的總額，並不是在呂承哲替你代償之前就告訴你賭債經協商打折後的結果，是否如此？）是。（問：既然現金195萬是你拿給呂承哲，怎麼會算呂承哲幫你代償的錢？）反正我195萬就是欠許寶貝的錢。（問：欠許寶貝的195萬是如何還？）是呂承哲拿
200萬出來還的，有交給許傳富，因為許寶貝是許傳富的妹妹，請他代收，是在我龜山鄉房地過戶時付第2期款時的代書那裡交付的，是我親手拿了呂承哲現金200萬後交給許傳富的。（問：龜山鄉房地的價金為何？各期支付價金為何？）32,232,500元，呂承哲第1期沒有給付，第2期付200萬，第3期扣了2206萬，第4期700萬中，呂承哲要求我要扣掉600萬給上海的沈先生，所以只有給我90萬現金和10萬的支票，其餘價金還要支付印花稅、稅金、增值稅等，所以呂承哲沒有給我，他是用扣的。（問：給上海沈先生的600萬也是呂承哲代償的？）呂承哲說要從價金中扣除，我就說好，那時候我並沒有問呂承哲為什麼上海沈先生的600萬要從價金中扣除。（問：第2次賭債的部分，總共付了多少？）呂承哲幫我付了2206萬，另外上海沈先生的部分付了800萬，就是價金後來600萬和許傳富帶我到三重麥當勞直接付錢現金100萬兩次給沈先生。（問：第2次賭債所簽發的本票，是否有全部拿回來？又在何時拿回？）總共簽了10張本票，都有拿回來，其中
8張本票，票面金額加起來就是4000多萬，是在97年呂承哲拿給賴建宏錢之前就拿回來了，是呂承哲跟許傳富一起到我家拿給我的。剩下的2張本票，其中1張本票是在97年12月份我付了現金100萬之後拿給我的，另外1張是呂承哲扣掉房地價金600萬後給我的，是合約上面第4次付款的日期等語（見原審易字卷二第8頁背面至第12頁、第25頁至26頁）；證人謝添旺於檢察官偵查及原審法院審理中具結證述之情節，關於被告呂承哲、許傳富2人要約其前往大陸地區、在大陸地區設局使其以撲克牌方式賭博，其因此積欠賭債近億，嗣經被告呂承哲協商且代為償還後告知需支付2206萬元，並簽立面額2206萬元之本票及提供系爭房地設定抵押，於此過程中亦向被告許傳富借款200萬元，並以系爭房地提供設定抵押，嗣後又遭追討1600萬元賭債，經被告許傳富從中協商打折，付款200萬元後尚餘600萬元未付，其後被告呂承哲以其尚積欠上開2206萬元以及600萬元，要求其出售系爭房地以抵償等情，前後所述一致，倘未曾發生此等受害情節，顯無法憑空捏造此等繁複過程，且證人謝添旺於檢察官偵查及原審法院審理時已到庭具結擔保其證詞之真實性及憑信性。此外，復有被告呂承哲、許傳富等人與告訴人之入出境資料（見他字卷第42頁、第45頁至51頁）、告訴人於大陸地區所簽立之本票10張（見他字卷第15至18頁）、告訴人所簽立給予被告呂承哲面額2206萬元之本票1張（見他字卷第22頁）附卷可稽；又系爭房地經設定抵押後出售予被告呂承哲，其價金支付經過之事實，亦有系爭房地不動產買賣契約書及其所附交款備忘錄（見原審易字卷一第99頁至103頁）、系爭房地土地謄本（見他字卷第63至68頁）、桃園縣桃園地政事務所100年3月10日桃地登字第00000000000號函暨所附系爭房地登記案卷資料（見他字卷第165至240頁）在卷可資佐證；堪認被告呂承哲、許傳富在本院審理中之自白，與證人謝添旺於檢察官偵查及原審法院審理中之證述均有補強證據，有相當之憑信性，堪以採信。
㈡被告呂承哲、許傳富在原審雖曾辯稱：並無設局，且被告
呂承哲確有代償賭債云云。惟按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已，最高法院91年度台上字第1136號判決、91年度台上字第4080號判決參照，從而測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，依補強性法則，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。查被告呂承哲、許傳富經原審法院囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，分別排定於103年3月4日、
5日實施，被告呂承哲就否認有參與設局詐騙告訴人，並稱有幫告訴人還款2000餘萬之賭債等情，經測試呈不實反應；被告許傳富就否認有參與設局詐騙告訴人等情，經測試呈不實反應，此有內政部警政署刑事警察局103年3月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附資料在卷可稽（見原審易字卷一第37頁）；顯見被告呂承哲、許傳富上開所辯，並非實在。
㈢綜上所述，本件事實欄二所示被告呂承哲、許傳富2人對告訴人詐欺取財之事實，應堪認定。
論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年
0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科
1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第
339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第
1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定，合先敘明。
㈡核被告呂承哲、許傳富、張武就事實欄一所為，均係犯刑
法第339條第1項之詐欺取財罪；被告呂承哲、許傳富就事實欄二所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告呂承哲、許傳富、張武就事實欄一之犯行間；被告呂承哲、許傳富及真實姓名年籍不詳之「賴建宏」等人就事實欄二之犯行間，分別均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告呂承哲、許傳富及張武就事實欄一部分、被告呂承哲、許傳富就事實欄二部分，均係先設局而使告訴人未能自制陷入賭局，復佯稱已代清償賭債而使告訴人交付財物之犯行，係分別各基於一詐欺犯意，且均各係於密切接近之時、地所為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，各自應論以接續犯一罪即為已足。㈢被告呂承哲、許傳富就上開2犯行，其犯意個別、行為互殊，均應分論併罰。
原判決有罪部分撤銷改判之理由：
原審認被告3人均罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。
經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第339條第1項之規定，原審未為新舊法之比較，自有可議。㈡被告呂承哲、許傳富、張武於行為後在本院審理中，已與告訴人謝添旺達成和解，賠償告訴人謝添旺所受損害，有本院103年度附民字第171號103年11月13日和解筆錄在卷可稽（見本院卷第154頁），原審未及審酌，亦有未當；被告呂承哲、許傳富、張武之上訴意旨執此以指摘原審判決不當，為有理由；且原判決復有前揭理由㈠之可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告呂承哲、許傳富及張武詐欺取財有罪部分，均撤銷改判。
爰審酌被告呂承哲、許傳富、張武設計誘使告訴人前往大陸地區遂行本件詐欺取財犯行，渠等犯罪之動機、目的、手段殊非可取，又本案告訴人2次所受損失分別為500萬元以及逾3000萬元，金額甚鉅，及被告呂承哲、許傳富、張武於行為後在本院審理中，已與告訴人謝添旺達成和解，賠償告訴人謝添旺所受損害，有本院103年度附民字第171號103年11月13日和解筆錄在卷可稽（見本院卷第154頁），另考量被告3人各別參與詐欺取財犯行之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並就被告呂承哲、許傳富部分定應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，如主文第2、3、4項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第41條第
1項前段、第51條第5款，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年11月27日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官石于倩中華民國103年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。