裁判字號：臺灣彰化地方法院107年簡上字第36號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決107年度簡上字第36號上訴人即被告 陳苓 （原審誤載為 陳芩 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國107年1月31日107年度簡字第145號第一審簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第2690號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳苓基於施用第二級毒品之犯意，於民國106年12月4日上午7時許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○號租屋處內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球管內，以火燒烤吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、檢察官與被告陳苓就後述被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，均同意作為證據，本院審酌該陳述作成時之情況，查無違法或不當，認為合於刑事訴訟法第159條之5之傳聞例外規定，均引之為證據。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告坦承不諱（毒偵卷第4頁反面、第32頁反面、本院卷第37頁正面、第38頁正面），而被告接受尿液採驗，結果呈安非他命（濃度3666ng/m1）、甲基安非他命（濃度43894ng/m1）陽性反應，此有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（H-157）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告足參（毒偵卷第15、51頁），是被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
三、被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於觀察、勒戒執行完畢後釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年9月28日以88年度毒偵緝字第41號為不起訴處分確定，再前開觀察勒戒執行完畢後5年內，於89年間又施用毒品案件，再經臺灣南投地方法院裁定送觀察勒戒，移付執行後，認有繼續施用傾向，復經臺灣南投地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月1日執行完畢，刑事責任部分，經檢察官聲請簡易判決處刑後，經臺灣南投地方法院於89年12月25日以89年度埔刑簡字第183號判決判處有期徒刑5月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（本院卷第10-12頁）。本案被告雖於觀察勒戒執行完畢5年後再犯，惟被告既於觀察勒戒完畢後5年內早已違犯施用毒品罪經法院科處刑罰確定，顯見施以觀察、勒戒或強制戒治，無法收其果效，自無毒品危害防制條例第20條所定「五年後再犯」付觀察、勒戒之除刑化規定適用之餘地，本件應依毒品危害防制條例第10條施用毒品犯罪處罰。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品進而施用之，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
五、又被告前因施用毒品案件，經本院分別以：①101年度易字第1008號判決判決判處有期徒刑6月確定；②101年度簡字第1310號判決判處有期徒刑6月確定；③102年度簡字第616號判決判處有期徒刑5月確定。上開①、②二案經本院以102年度聲字第229號裁定合併定應執行有期徒刑10月，再與③案接續執行，於104年1月27日執行完畢之情，有上開被告前案紀錄表可稽（本院卷第15-17頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、本件上訴意旨略以：被告固坦認犯行，但原審審量刑過重，請求能從輕量刑，可以讓我繳罰金，但我也沒有那麼多錢等語（本院卷第36頁）。
七、惟查：㈠按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年臺上字第7033號、80年度臺非字第473號判例足資參照。復在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，即法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性裁量為之，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得指摘其違法或不當，即使上級審對下級審裁量權之審查，亦應同此標準，方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。換言之，法院依據法律之具體規定，復考量法律之目的及法律秩序之理念所在，而選擇適當之裁判者，即難謂與法律上自由裁量之事項有違。
㈡本案經本院審理結果，認原審以被告所為，係犯毒品危害防
制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為供己施用而持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。且以行為人之責任為基礎，具體審酌：被告前因施用毒品案件，曾經法院送觀察、勒戒及判刑執行，仍不知悔改，再犯本案施用第二級毒品罪，顯見其自我控制能力仍有不足，惟犯後尚能坦承犯行，復兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，在法定刑範圍內加以考慮而為量處，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日，已考量本案被告之犯罪手段、情節、所生危害及惡性輕重，而具體斟酌刑法第57條各款所列情形，已妥適反應其所認定之犯罪事實與全案情節，罰當其罪並無漏未審酌重要量刑因子或不當之處，且就本案最高刑度可處3年以下有期徒刑而言，原審量處有期徒刑6月，難謂失之過重，亦無逾越或濫用裁量之內部或外部性界限之瑕疵可指。
㈢又被告近年有多次施用與本案相同毒品遭判處罪刑確定；另
案施用毒品於104年1月27日始執行完畢出獄，但其竟在不到3年之期間即再犯本案，且本案施用毒品濃度甚高，堪認被告應具有相當毒癮，亦可見被告無視國家查緝毒品之禁令，對於國家社會具有相當程度潛在危險，實不宜輕縱，至被告雖以上開理由提起本件上訴，但被告上開所述其經濟狀況，實非可合理化其所為並予以輕判之合理事由，其以該等事由主張原判決量刑過重，尚不足採。
八、綜上所述，原審認定被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，堪認其認事、用法尚無違誤，量刑亦妥適反應其所認定之犯罪事實與全案情節，罰當其罪，並未失之過重，而無瑕疵可指，應予維持。上訴人前開上訴意旨所陳，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡奇曉聲請簡易判決處刑、檢察官張毓珊到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第六庭審判長法官吳永梁
法官呂美玲法官楊鑫忠以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年5月31日
書記官陳文新附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。