裁判字號：最高法院94年台上字第4084號刑事判決
裁判日期：民國94年07月29日
裁判案由：偽造文書等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四０八四號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○即林育選任辯護人蔡文燦律師
王炳輝 律師被告丙○○即 陳美
乙○○
巷45共同選任辯護人 王傳賢 律師上列上訴人等因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年三月二十九日第二審判決（九十三年度金上訴字第一七一０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一五三七一、一六六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○（即 林育德 ）部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物及意圖為自己不法所有，以詐術使人將本人之物交付等罪刑；並維持第一審諭知被告丙○○（即 陳美月 ）、乙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按有罪之判決書，應記載犯罪之事實，諸凡有關犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，始足為適用法律之依據。原判決認定甲○○連續利用 劉文惠 、 李桂華 已經蓋好印章交付其使用之取款條，填寫金額後，持向銀行將李桂華、劉文惠委託操作之股票及借貸投資之資金領取侵占入己，而分別於民國八十九年三月二十八日、三月三十日、四月十日及四月二十日持填寫好金額之取款條，向中國信託商業銀行中港分行（下稱中信銀）領取 許金榮 之股票票款新台幣（下同）二億三千零九十三萬一千六百八十一元；另分別於八十九年一月四日、一月二十六日、二月一日、七月三十一日、八月九日、十月六日、十月十一日將 李大 為帳戶之股票全數出賣，得款四千二百三十九萬七千六百四十四元，再利用劉文惠先前交付已蓋好 李大為 印章之取款條，填寫金額及日期後，持向中信銀領出侵占入己等情。但甲○○連續偽造之取款條之金額及日期，乃甲○○所犯偽造私文書罪之犯罪構成要件之一，原判決並未於事實欄內為明白記載，致事實尚非明確，本院無從為適用法律當否之判斷。㈡原判決認定甲○○向劉文惠偽稱要為其購買「大眾債券基金」，卻未購買，而騙取劉文惠贖回「中信龍基金」一億元等情，於理由欄引用甲○○於法務部調查局航業海員調查處台中站之供述稱：當時劉文惠同意購買後，因為我原先替他投資中信龍基金時，有近一千萬元之虧損，所以我當時未經她同意，私下先將中信龍基金贖回之金額九千餘萬元轉入丙種墊款，計劃賺取利息以彌平虧損，因而沒有替劉文惠購買大眾債券基金等語為論斷之依據（見原判決第十頁第一至第四行）。甲○○此部分之供述如果可採取，甲○○究竟是私自挪用業務上所持有之財物侵占入己，或是以詐欺之手段騙取劉文惠之財物？並非無疑。原判決並未予調查審酌，遽認甲○○此部分之行為，應成立詐欺罪，仍有調查未盡之違法。㈢科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決認定甲○○係設於台中市○○○路○段○○號二十一樓之二鉅擘顧問股份有限公司（下稱鉅擘公司）之總經理，該公司營業項目為一般投資業，非屬證券商，依法不得經營證券業務，竟自八十七年初起，以鉅擘公司之名義，違法替客戶劉文惠及李桂華執行代客操作買賣股票之證券商業務（見原判決第二頁倒數第二行至第三頁第二行）。然於理由內並未說明其認定鉅擘公司不得經營證券業務所憑之證據及認定之理由，已有判決理由不備之違誤。而甲○○與李桂華之夫許金榮於八十七年三月十二日所簽訂之股票保管授權書，係以「鉅擘創業投資股份有限公司」名義為之（見九十年度偵字第一五三七一號偵查卷第一一六頁），嗣後始於八十七年八月二十七日在上址核准設立「鉅擘投資開發股份有限公司」（見九十年度他字第八五七號偵查卷一第四十三頁），原判決卻認定甲○○以「鉅擘顧問股份有限公司」之名義，違法替客戶劉文惠及李桂華執行代客操作買賣股票之證券商業務，難謂無認定事實不憑證據之違法。又未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為；違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，公司法第十九條第一項、第二項前段定有明文。甲○○於八十七年初以鉅擘公司名義經營證券業務，如該公司尚未登記設立，除違反證券交易法第一百七十五條之罪外，是否另成立公司法第十九條第一項、第二項前段未經設立登記而營業罪，而有想像競合犯之裁判上一罪關係？「鉅擘顧問股份有限公司」究竟於何時登記成立？亦與犯罪是否成立攸關。原審未詳加調查審認，亦有調查未盡及不適用法則之違法。㈣判決所載之事實及理由相互牴觸者，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然違背法令。原判決事實既認定甲○○自八十七年初起，以鉅擘公司之名義，違法替客戶劉文惠及李桂華執行代客操作買賣股票之證券商業務，乃於理由內說明「鉅擘公司係於八十七年八月二十七日受核准設立，此有經濟部商業司公司登記資料庫查詢系統公司基本資料查詢結果（本國）基本資料一份在卷可稽，被告丙○○、乙○○當不可能於八十七年初就與被告甲○○共同謀議，以鉅擘公司之名義為代客操作股票買賣投資之證券商業務」（見原判決第三十四頁第三至七行）。一方面認鉅擘公司核准設立前，甲○○以鉅擘公司名義違法執行代客操作買賣股票之證券商業務，另一方面卻又認丙○○、乙○○不可能於鉅擘公司核准設立前就與甲○○共同謀議，以鉅擘公司之名義為代客操作股票買賣投資之證券商業務，前後齟齬，非無可議。㈤原判決雖以甲○○違法代客操作之資料中，有部分取款條係丙○○之筆跡，惟丙○○係甲○○之妻，也在證券公司擔任營業員，其偶而受甲○○之委託代為提款，應屬正常，且同為證券公司之業務員也曾有為其提款之情形，足以證明此確實為正常之情形，不能執此為不利於丙○○之認定云云。但查丙○○為證券公司之營業員，於八十七年初與甲○○至劉文惠家中洽談甲○○代劉文惠操作股票事宜，並開設證券帳戶之事實，為甲○○、丙○○自承，與劉文惠指證之情節大致相符。則依常情代操作買賣股票後之提領金錢，亦當僅在代操客戶所開設帳戶間流動，似不能將提款轉入無關之他人或自己帳戶內，除非另有委託人之授權。依卷內所附劉文惠提出而為丙○○承認，由丙○○代為自劉文惠及其家人帳戶內將存款提出，共有十六筆（見第一審卷一第二五三、二六二、二六三頁）。如果該提出之款項確係轉入無關之第三人或丙○○自己帳戶內，則已超出甲○○所謂代劉文惠操作股票之範圍。能否認丙○○不知情，而未與甲○○共同犯罪，並非無疑。原判決未詳加調查審認，遽認丙○○之行為實屬正常云云，自有調查未盡之違法。另依卷內所附鉅擘投資開發股份有限公司財務報表附註之記載（見九十年度偵字第一五三七一號卷第一九二至一九七頁），乙○○為公司之董事長，在八十七年間與公司間有高達三千八百五十三萬五千八百三十二元之資金往來，且與鉅龍科技股份有限公司亦有股東往來金額六百七十一萬九千八百零八元之紀錄，此是否為乙○○實際經營公司之資金調度行為？再依劉文惠提出其本人及其家人帳戶中，亦有匯入鉅擘投資開發股份有限公司及鉅龍科技股份有限公司之資金。乙○○既為該公司之董事長，似已參與公司之資金調度行為，能否認乙○○並未實際參與鉅擘公司之經營，而全由甲○○一人為之，非無研究之餘地。原判決並未詳加調查審認，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。㈥侵占罪之主觀要件，須有為自己或第三人不法之所有之意圖，自應於事實欄詳為記載，並於理由內敘明所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。原判決既認甲○○係犯業務上侵占罪，自應明白認定甲○○確有不法所有之意思，乃事實欄內僅記載甲○○基於業務侵占之概括犯意云云，就此項犯罪構成要件，未於事實欄內予以論列，自屬違法。又侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立；行為人於侵占完成後，所為處分贓物之行為，乃犯罪完成後之後行為，應不再論以侵占罪。原判決事實欄第四項認定：「⑴未經李桂華及其家人同意，自八十九年三月二十四日至同年四月十八日止，連續盜賣許金榮之聯電股票共二千二百張，得款二億三千零九十三萬一千六百八十一元，再利用李桂華先前所交付已蓋好印章之取款條填寫金額及日期後，分別於八十九年三月二十八日、三月三十日、四月十日及四月二十日持向中信銀領取許金榮之該筆股票票款，予以侵占入己。……⑶八十九年初甲○○以提高業績為由，商請劉文惠將持有之聯電股票四一一二九七股轉入李大為之協和證券公司之證券戶，言明僅作為業績之用，不得出售，詎竟分別於八十九年一月四日、一月二十六日、二月一日、七月三十一日、八月九日、十月六日、十月十一日將上開股票全數出賣，得款四千二百三十九萬七千六百四十四元，再利用劉文惠先前交付已蓋好李大為印章之取款條，填寫金額及日期後，持向中信銀將款領出侵占入己。」如果無訛，事實欄所記載之「盜賣」，其意是否係將其原持有之許金榮、劉文惠之股票，變持有為所有之意思，侵占入己，並加以變賣？則將變賣所得之股款領取使用，應不再論以侵占罪。但原判決於理由欄卻謂：「其意圖為自己不法之所有，將告訴人劉文惠及被害人李桂華所交付之股票盜賣，將盜賣所得及盜領告訴人劉文惠與被害人李桂華所交付之其他資金挪為私用，自係對於業務上所持有之物予以侵占」（見原判決第十一頁第二至四行），似又認「盜賣所得之股款」與另盜領劉文惠、李桂華所交付之其他資金挪為私用，均成立侵占罪，亦有理由矛盾之違法。㈦原判決事實初認定「八十七年五月間，甲○○向劉文惠表示，改以借錢供人買賣股票較穩當，故劉文惠又將台積電股票七三三．一五五張、聯電股票一一
七八．七七張、聯電甲特股票二六．三四二張交予甲○○出售，得款一億八千零七萬餘元」（見原判決第四頁第五至八行），後又認定「八十七年五月間，甲○○得劉文惠之同意，將劉文惠所交付之台積電股票七三三一五五張、聯電股票一一七八七七張、聯電甲特股票二六三四二張出售，得款一億八千零七萬餘元」（見原判決第五頁第十一至十四行），其股票張數之認定前後不符，同屬理由矛盾。㈧證券交易法第一百七十五條於八十九年七月十九日修正公布，並自九十年一月十五日起施行，又於九十一年二月六日再度修正，原審於九十四年三月二十九日判決時，未比較新舊法之適用，亦有判決不適用法則之違誤。檢察官及甲○○上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，因與前述發回部分，有審判不可分關係，爰一併發回更審；又原判決雖就甲○○詐取劉文惠一億一千萬元部分，認應成立詐欺罪，惟此部分是否應成立業務侵占罪，事實尚非明確，而檢察官亦認與發回部分有裁判上一罪關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年七月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官林勤純本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月五日
Ａ