裁判字號：臺灣臺北地方法院96年重訴字第1544號民事判決
裁判日期：民國97年12月05日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決96年度重訴字第1544號原告丁○○訴訟代理人 吳啟孝 律師複代理人 范惇 律師被告甲○○訴訟代理人 周威良 律師
王琛博 律師被告乙○○訴訟代理人 傅文民 律師上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國97年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告原起訴狀所載之訴訟標的為侵權行為法律關係（見本院卷第4至8頁），嗣具狀追加備位聲明，並以代位權為訴訟標的（見本院卷第90至98頁），經核原告前後聲明請求之基礎事實同一，且訴訟資料得以援用，依法應予准許。另原告起訴時原請求被告給付新臺幣（下同）3000萬元，嗣以書狀擴張應受判決之聲明，請求被告給付5400萬元（見本院卷第
162至166頁），核原告所為請求金額之增加，應屬聲明之擴張，揆諸前開法條所示，亦無不合，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告甲○○於民國96年1月2日、同年2月9日與伊簽訂合作協議書，由伊出資4400萬元，委由甲○○出名或借用第三人名義向臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）94年執字第13214號強制執行事件，聲請應買臺北縣中和市○○段牛埔小段171地號等15筆土地（下稱系爭土地），並交付同面額彰化銀行松山分行記名支票予甲○○。詎甲○○竟與被告乙○○於96年2月7日通謀虛偽意思表示，約定乙○○以2億4000萬元出售系爭土地予甲○○，並簽訂預定買賣契約書，繼於96年6月28日簽訂補充協議書，載明甲○○應於96年8月13日給付上開土地價款2億4000萬元，且應於同年7月13日前給付乙○○補貼款1780萬元，否則前述簽訂預定買賣契約即合意終止，乙○○並得沒收被告甲○○已付價款2000萬元。惟乙○○明知被告甲○○交付上開4400萬元支票，係伊本於合作協議書所簽發之彰化銀行記名支票，仍於96年2月13日與訴外人 蕭素琴 持上開支票作為保證金，具狀板橋地院民事執行處願依特別拍賣程序所定價格2億1800萬2000元應買，進而於96年4月20日取得系爭土地所有權，而乙○○於應買後，即返還甲○○2400萬元，甲○○於收受款項後即逃匿無蹤。被告2人係以通謀虛偽意思表示簽訂上開預定買賣契約書、補充協議書，故意以背於善良風俗方法，侵害伊與甲○○簽訂土地開發合作協議書所得利益，爰依侵權行為法律關係，請求被告2人負連帶賠償責任，並先為一部之請求等語，先位聲明：㈠被告甲○○、乙○○應連帶給付5400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。又被告甲○○違約，依兩造間簽訂合作協議書第9條，伊對被告甲○○有8800萬元懲罰性賠償金債權，而甲○○與乙○○間通謀虛偽意思表示簽訂上開預定買賣契約書、補充協議書，應法應屬無效，乙○○於辦妥上開15筆土地所有權移轉登記畢，復拒絕配合甲○○關於利息及尾款之清償，且意圖為自己不法之所有，擅持系爭土地向臺北縣土城市農會申辦貸款，設定最高限額1億2000萬元抵押權，侵吞系爭土地，則甲○○對乙○○至少有1億2000萬元債權存在，甲○○既未積極訴請返還上開借用乙○○名義登記之系爭土地，自係怠於行使權利，又依甲○○與乙○○間簽訂之預定賣賣契約書，乃約定彼此互為買賣雙方，益見甲○○已無資力，伊自有行使代位行使權利必要等語。備位聲明：㈠被告乙○○應給付被告甲○○5400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠乙○○部分：伊與原告素不相識，係於96年2月7日經由代書戊○○協助，與甲○○簽訂預定買賣契約書，約定甲○○以總價2億4000萬元向伊購買系爭土地，並應於投標時給付2000萬元，再自得標日起2個月內，給付尾款
2億2000萬元，是甲○○於96年2月13日交付伊上開4400萬元支票時，伊遂向在場之庚○○、 姜月娥 、 于振國 借得2400萬元支票交付甲○○作為退還溢付部分之用， 嗣伊 尚自行籌措1億7400萬2000元，併同投標時繳付保證金4400萬元，繳清應買系爭土地價款，進而受讓取得系爭土地所有權，以資準備履行與甲○○簽訂之買賣契約，詎甲○○未能履行自得標日起2個月內給付尾款之義務，經雙方協商後，於96年6月28日簽訂補充協議書，嗣甲○○僅依約給付伊補貼款1780萬元，迄未給付餘款2億2000萬元，致雙方於96年2月7日就系爭土地訂立之買賣契約業已終止，並無雙方通謀虛偽意思侵害原告利益之情；㈡甲○○部分：伊與乙○○間訂立之預定買賣契約書、協議書，形式上雖係買賣，實際雙方真意為消費借貸，此乃因應乙○○所提節稅要求，並互相約定以借名登記方式，先以乙○○名義出面應買，系爭土地並先登記其名下，俟全部應買事宜底定後，再將系爭土地所有權回歸甲○○名下，並無侵權行為情事；又原告備位聲明既係代位行使甲○○對乙○○之權利，惟原告就此皆未主張及舉證，自屬無據；各等語置辯。併均聲明：㈠如主文第1項所示。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告甲○○與原告簽訂合作協議書，由原告出資4400萬元，
委由被告甲○○出名或借用第3人名義向板橋地院94年執字第13214號執行事件，聲明應買系爭15筆土地，原告並交付同面額彰化銀行松山分行簽發、發票日期96年2月12日、受款人為原告之支票（票號：KB0000000）予被告甲○○，有合作協議書、支票為證（見本院卷第9至10頁、第14至15頁）。
㈡被告甲○○與被告乙○○於96年2月7日簽訂「預定買賣契約
書」，約明被告乙○○出售系爭15筆土地予被告甲○○，價金2億4000萬元，區分2期給付，於法院投標時會同賣方向法院標購時交付2000萬元，於得標日起2個月內以現金付清尾款2億2000萬元，併同時現況點交系爭土地，亦有預定買賣契約書可稽（本院卷第18至19頁）。
㈢被告乙○○、訴外人庚○○於96年2月13日具狀向板橋地院
願依照特別拍賣程序所定價格2億1800萬2000元應買，並先於96年3月2日提出保證金4400萬元支票（彰化銀行松山分行KB0000000），再分別於96年4月12日、同年月16日繳清尾款1億7400萬2000元，有聲請應買狀、收據為憑（見本院卷第16至17頁、第40至54頁）。
㈣板橋地院96年4月20日核發不動產權利移轉證書予被告乙○
○（持分19/20）、訴外人庚○○（持分1/20），嗣庚○○再將已登記應有部分移轉予被告乙○○，此有不動產權利移轉證書足參（見本院卷第66至68頁）。
㈤被告甲○○與被告乙○○於96年6月28日簽訂補充協議書，
約明被告甲○○應於96年8月13日給付價款2億4000萬元，否則預定買賣契約書即合意終止，被告乙○○並得沒收被告甲○○已給付之2000萬元，有該補充協議書可考（見本院卷第20至21頁）。
四、原告主張：被告甲○○、乙○○通謀虛偽意思表示簽訂預定買賣契約書、補充協議書，故意以背於善良風俗方法，損害其與甲○○間開發合作協議書所得之利益；又被告甲○○怠於行使對被告乙○○債權，亦得依民法第242條規定代位被告甲○○請求被告乙○○負損害賠償責任云云，惟為被告2人所否認，並各以上揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠被告甲○○、乙○○是否通謀虛偽意思表示訂立「預定買賣契約書」、「補充協議書」？㈡原告可否代位被告甲○○行使對被告乙○○之債權？
五、法院之判斷：㈠被告甲○○、乙○○是否通謀虛偽意思表示訂立「預定買賣
契約書」、「補充協議書」？⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。原告主張：被告甲○○、乙○○通謀虛偽意思表示簽訂預定買賣契約書、補充協議書云云，惟被告2人所否認，自應由原告就被告2人通謀虛偽意思表示負舉證之責。
⒉查：本件係甲○○找人投標系爭土地，亟需籌措保證金，經
代書辛○○介紹與原告三方合作標買系爭土地，為證人辛○○證述在卷（見本院卷第111頁），且有合作協議書可稽（見本院卷第9至10頁、第143至145頁）；而系爭土地歷經板橋地院2次減價拍賣，仍未拍定，經板橋地院於96年2月13日以板院輔94執天字第13214號公告，凡願買受系爭不動產者，得於本公告之日起3個月內，依原定拍賣條件，即拍賣最低價額合計2億1718萬元，保證金4344萬元，抵押權拍定後均塗銷，系爭土地不點交等，向板橋地院具狀為應買之表示，並於法院詢問債權人及債務人意見後，准許買受等情，亦經本院調閱板橋地院94年執字第13214號卷宗查閱無誤（見該執行卷㈡第98至103頁）；據證人辛○○證稱：「除了保證金外，還有1筆後續金要支付，甲○○稱已循丙○○這條線找來乙○○」、「約定自投標日期2個月內不用付利息，自96年4月14日開始計息，共付4個月，在投標當日甲○○簽1張2320萬元本票給乙○○作為4個月利息」等語（見本院卷第111至112頁），核與證人丙○○結稱：「甲○○就系爭土地來找我墊款，我就透過己○○向乙○○借錢，乙○○同意墊款2億，標到土地後2個月內要賺1成，如果標到土地後未立即出售，自標到土地後第3個月起開始計息，月息2分9，即每月580萬元」（見本院卷第188頁），若合符節，且有己○○因引介乙○○代為墊付2億1700餘萬元資金，經甲○○同意支付佣金650萬元之簽收證明可稽（見本院卷第147頁）；參諸甲○○、乙○○於96年2月7日簽訂預定買賣契約書第7條第4項載明：「自得標日起逾
2個月買方未付清尾款，同意每月補貼賣方580萬元整」（見本院卷第19頁），同日簽訂之協議書亦記載：「…若乙方（指甲○○）於投標日交付押標金4400萬元正，甲方（指乙○○）於得標確定後歸還2400萬元正予乙方無誤，同時乙方應交付面額580萬元正利息票4張」等詞（見本院卷第22頁），益見甲○○確向乙○○借款標買系爭土地至明。
⒊據證人辛○○證述：「我是代理甲○○，並借用乙○○、庚
○○名義聲請應買」在卷（見本院卷第110頁反面、第111頁），而乙○○、庚○○96年2月13日向板橋地院具狀應買系爭土地所提出之保證金4400萬元，係原告與甲○○簽訂上開合作契約書所交付之彰化銀行松山分行同面額記名支票，亦有應買聲請狀、上開支票正反面可稽（見本院卷第14至17頁），又依甲○○與乙○○於96年2月7日簽訂「預定買賣契約書」第3條約明甲○○向乙○○購買系爭15筆土地予甲○○之價金，區分2期給付，第1期於法院投標時會同賣方向法院標購時交付2000萬元，第2期2億2000萬元自得標日起（第1次付款日）2個月內以現金付清尾款、同時現況點交土地（見本院卷第18頁），諒係甲○○擬係持上開原告交付面額4400萬元支票作為保證金，扣除被告2人約定第1期價款2000萬元，乃於同日再簽訂協議書約定乙○○應於得標確定時交付2400萬元予甲○○（見本院卷第22頁），俾供找補之用；嗣乙○○於投標當日向庚○○、姜月娥、于振國等借得共2400萬元等情，亦經證人庚○○到庭證稱：「乙○○因錢不夠，要向我借錢1800萬元，我為保障自己，才在應買聲請書上填上我自己名字」（見本院卷第114頁），復有甲○○簽立之支票收據佐憑（見本院卷第37至39頁），是乙○○及庚○○係為求確保債權，乃以自己名義投標，取得系爭土地所有權之事實，洵堪認定。
⒋原告雖主張甲○○與乙○○於96年2月7日簽訂之「預定買
賣契約書」係兩造通謀虛偽意思表示云云，惟據證人即負責擬定預定買賣契約書之代書戊○○證稱：「這是在我代書事務所簽的，我幫甲○○、乙○○所擬的稿，這是真實買賣契約，我是依照雙方當事人要求草擬相關約定條文」等語（見本院卷第113頁正、反面），且甲○○復依上開預定買賣契約書第3條約定以找補方式交付2000萬元予乙○○，已難謂被告2人有何通謀虛偽意思表示；至甲○○向乙○○借貸投標系爭土地，卻以訂立買賣契約方式為之，係為迎合乙○○為規避稅賦目的所為迂迴手段乙情，業經證人辛○○證稱：「我原本準備墊款協議書，後來甲○○稱乙○○要求以買賣契約方式辦理，因為墊款會有所得稅問題，若用土地買賣方式，給乙○○的報酬、利息，均作為買賣價金，只要繳增值稅即可，不用繳所得稅，若用墊款，利息所得要繳稅」（見本院卷第111頁反面），證人丙○○亦證述：「原本要簽借款契約，但後來乙○○不同意，因為乙○○怕負擔稅金，才用買賣契約方式處理」（見本院卷第188頁），彼此供述互核相符，而個人之綜合所得稅，就個人綜合所得總額，減除免稅額及扣除額後之綜合所得淨額計徵之；個人之綜合所得總額，包括其他貸出款項等利息所得在內，此觀所得稅法第
13條、第14條第1項規定即明，是被告2人實際上雖為借貸關係，卻以簽訂買賣契約方式辦理，顯係被告2人間為迴避上開強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，應屬脫法行為，核與通謀訂立虛偽之買賣契約，表意人與相對人互相故意為非真意之意思表示而不欲受其意思表示所拘束有間。至甲○○與乙○○於96年6月28日簽訂補充協議書，係就甲○○遲延原約定付款期限後，雙方合意就清償期限之延展、延展期間之補償及遲延給付之效果等予以約定，既係基於前述預定買賣契約書之增補修訂，亦難謂被告2人係通謀虛偽意思表示；且乙○○與原告素不相識，被告2人上開買賣行為係為逃避稅捐，並非為侵害原告之債權為目的，難謂係背於善良風俗方法加損害於他人，是原告主張被告應負侵權行為責任云云，即無足取。
㈡原告可否代位被告甲○○行使對乙○○之債權？⒈按民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人
因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上字第381號判例參照）。
⒉查：依原告與被告甲○○、訴外人辛○○簽訂之合作協議書
，甲○○應依限於96年8月13日、97年2月13日、同年8月
13日陸續交付原告合計8800萬元，並保證如以指定之第三人投標後，應使該第三人將系爭土地過戶予雲從龍實業有限公司，再向銀行辦理融資貸款，履行本件協議事項，倘有違約，並應給付8800萬元之懲罰性違約金，此觀上開合作協議書第6條、第7條、第8條、第9條約定即明，甲○○既未依上開協議所定期限交付原告合計8800萬元，自有可歸責事由致給付遲延，固應對原告負債務不履行責任；惟甲○○與乙○○間訂立上開預定買賣契約書、補充協議書既非通謀虛偽意思表示，並非無效，業如前述，已難驟認甲○○有何權利請求乙○○返還上開借用乙○○名義登記之系爭土地；況依甲○○、乙○○間簽訂補充協議書約明，甲○○應於96年
8月13日前給付乙○○尾款2億2000萬元，如甲○○未於96年7月13日前給付乙○○1780萬元，或未於96年8月13日前給付乙○○2億2000萬元，前述96年2月7日訂立之買賣契約即終止（解除），雙方不必另為終止（解除）之意思表示，且乙○○已依約收取之全部款項均不必返還甲○○（補充協議書第3、4條約定參照，見本院卷第20頁），甲○○既未依限給付乙○○上開款項，若係可歸責於甲○○之事由，則兩造間買賣契約似已解除，若非可歸責於甲○○之事由，則甲○○與乙○○間既存有上開契約關係，在甲○○未為對待給付前，亦難謂甲○○可本於上開買賣契約請求乙○○移轉系爭土地所有權，則甲○○是否確有此權利，且在可以行使之狀態，非無疑義，揆諸前開說明，原告主張代位甲○○行使對乙○○之權利云云，亦無可採。
六、綜上所述，原告主張被告甲○○、乙○○通謀虛偽意思為系爭買賣契約書、補充協議書，應屬無效，為不可採；被告2人辯稱：系爭買賣契約書、補充協議書非通謀虛偽意思表示，均屬有效，為可採。從而，原告先位聲明本於侵權行為法律關係，請求被告甲○○、乙○○連帶給付5400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，備位聲明，本於民法第242條代位法律關係，請求乙○○應給付甲○○5400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年12月5日
民事第五庭法官胡宏文以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年12月5日
書記官曾寶生