裁判字號：最高法院99年台上字第587號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五八七號上訴人乙○○
丁○○共同選任辯護人 柯士斌 律師
曾培雯 律師上訴人甲○○
戊○○丙○○原名○○○上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第二二九五、二八五八、二九六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、戊○○及丁○○違反兒童及少年性交易防制條例部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（甲○○、戊○○及丁○○違反兒童及少年性交易防制條例）部分本件原判決認定○○○（原名 林啟明 ，業經原審判處罪刑確定）基於圖利使未滿十八歲之人為性交易之集合犯意，自民國九十五年十一月間起至九十六年六月初止，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號○樓經營○○○○傳播公司（下稱○○○○公司），刊登報紙廣告，陸續招募綽號○○、○○、○○、○○等未滿十六歲女子，及綽號○○、○○等未滿十八歲女子（姓名年籍均詳卷）為傳播小姐，以○○○○公司之陪酒小姐均未滿十八歲為號召，使用0000000000、0000000000號行動電話聯絡，媒介該等少女至宜蘭縣內各私人包廂、ＫＴＶ等處，與不特定各人飲酒作樂，傳播小姐陪酒時多以擲骰子比點數大小，若客人輸則飲酒處罰，倘傳播小姐輸則逐件脫去上衣，至上身衣物全部脫光為止（俗稱「有秀」，如單純陪酒俗稱「沒秀」），以此為猥褻之性交易，每小時一節，每節每名傳播小姐收費新台幣（下同）一千元，得款由傳播小姐與○○○按七與三比例分帳，客人每次至少需購二節。其間上訴人乙○○（綽號○○，另行駁回，詳後述）自九十六年四月中旬起至九十六年五月底，亦參與公司經營，與○○○共同管理傳播小姐及輪流以汽車載送各傳播小姐前往性交易。㈠、上訴人丁○○（綽號○○）與○○○為朋友，明知○○○○公司旗下小姐均未滿十八歲，猶與○○○基於圖利使未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，於九十六年四、五月間，因○○○無暇載送小姐陪酒，二度受○○○之託，以○○○之汽車載送花名○○、○○之少女前往為猥褻之性交易。㈡、上訴人甲○○於宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號經營卡拉ＯＫ，供人飲酒唱歌，前往消費者稱之為「四城私包」，上訴人戊○○為其前配偶，常於該處協助甲○○經營。甲○○、戊○○亦與○○○共同基於圖利使未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，自九十六年三月間起至九十六年五月底止，於客人要求有女陪酒時，其二人即電請○○○媒介女子前往脫衣陪酒唱歌，以供客人摸胸等猥褻行為取樂，計有：⑴花名○○者於九十六年四、五月間從事「有秀」陪酒超過五次。⑵花名○○者於九十六年五月間從事「有秀」陪酒一次。⑶花名○○者於九十五年十一、十二月間某日起至九十六年三月間從事「有秀」陪酒超過十次。⑷○○於九十六年二月至四月間從事「有秀」陪酒超過十次。⑸○○於九十六年二月至五月間從事「有秀」陪酒次數多至記不清。⑹花名○○者於九十六年一月至五月間從事「有秀」陪酒超過二十幾次等情。因而維持第一審論處甲○○、戊○○、丁○○共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑之判決，駁回其三人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯。丁○○固承認二次載送○○、○○，然辯稱不知彼等是前往做性交易等語。卷查○○、○○於檢察官偵查時均證稱「○○」載過伊等二或三次（見偵字第二二九五號卷第三十八、五十七頁）。其後○○於審判中改稱：「（那○○有沒有載過？）沒有」、「（警察在問你的時候，說還有誰載你們去上班，你說還有○○，還有一個綽號叫○○○○的，偶爾會載小姐去坐檯，這樣對不對？）那個沒有。那是我搞錯了」等語（見一審卷一第一二０、一二二頁）；○○亦改稱：「○○沒有載去坐檯」、「（那你怎麼在之前，檢察官九十六年六月七日問你筆錄的時候，你講說○○有載過你一、兩次？）可是我有跟檢察官講說那不是上班時間」、「（那○○到底是不是○○○○傳播公司的司機？就是 車扶 ？）不是」等語（見一審卷一第一二六至一二七頁）。彼等前後證言不相一致。另○○○證稱其偶爾請丁○○載，丁○○沒有收過錢，伊沒有僱用丁○○等語（見一審卷一第二十六至二十八頁、第二二四至二三０頁、第二三三至二三四頁）。而載送少女前往性交易之載送行為，似非兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪之犯罪構成要件行為，則丁○○二次載送○○、○○至何處？意欲何為？其是否知道所載二女欲前往性交易？○○於檢察官偵查時，有無說丁○○載伊時不是上班時間？丁○○係以幫助○○○犯罪之意思，偶然受託載送，或以自己犯罪之意思載送？此與丁○○為該罪之正犯或幫助犯等法律適用攸關，即待釐清。○○、○○於第一審作證時，公設辯護人未行詰問，丁○○之原審選任辯護人請求傳喚詰問○○、○○（見原審卷第六十七頁背面），原審未傳喚調查，加以釐清，逕認丁○○必有營利之共同犯意而論以該罪之正犯，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、原判決事實認定甲○○、戊○○自「九十六年三月」起提供場所讓○○等少女從事性交易，復認定○○於「九十五年十
一、十二月」間某日起至九十六年三月間、○○於九十六年「二月」至四月間、○○於九十六年「二月」至五月間、○○於九十六年「一月」至五月間至甲○○、戊○○提供之場所從事性交易等情（見原判決第三頁第十四行以下），就甲○○二人提供場所為性交易之時間，與○○等少女至該場所性交易之時間相互齟齬，有判決理由予盾之違法。從而甲○○二人於九十六年二月以前有無提供場所供○○等少女為性交易行為，即非明確。又原判決事實認定乙○○自九十六年四月中旬起至九十六年五月止，參與○○○○公司經營，與○○○共同管理傳播小姐及輪流以汽車載送各傳播小姐前往性交易，如果無訛，甲○○二人與乙○○亦應有共犯關係，原判決未併論其與乙○○共同犯罪，亦有未合。甲○○、戊○○及丁○○指摘原判決上開部分不當，非無理由，應認甲○○、戊○○及丁○○違反兒童及少年性交易防制條例部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決理由欄貳、關於甲○○、戊○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回部分（即丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○、丙○○部分）
㈠、丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○部分，其二人不服原審判決，於九十八年五月十五日提起上訴，並未敍述理由（九十八年六月二十二日由共同選任辯護人柯士斌律師提出之刑事上訴理由狀內，皆未敍述丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分及乙○○之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，丁○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○部分之上訴自非合法，應予駁回。
㈡、丙○○部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人丙○○（原名 林青龍 ）有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就丙○○辯稱：伊祇是單純媒介性交易資訊給○○○，沒有從中獲利，無何營利犯意或與○○○有何共同犯意聯絡云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而維持第一審論處其共同犯圖利使未滿十八歲之人為性交易罪刑，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。丙○○上訴意旨略稱：丙○○係受僱於其他成年女子團體工作之 馬伕 ，與○○○所屬未成年少女集團無任何關係，祇單純將有色情陪酒之交易機會傳遞給 林聖哲 ，未抽取任何佣金與對價，業經○○○及其旗下女子證述明確，應僅成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項之罪，原判決未敍明理由，即不採有利於丙○○之重要證詞，且於無證據之情況下，逕行臆測有營利意圖，依同條例第二十三條第二項論罪，有認定事實不依證據、判決理由不備及不適用法則之違誤云云。惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決依憑丙○○之部分自白，證人○○○與○○、○○、○○等人之證言，被害人年籍資料、通訊監察書與監察譯文等證據資料，資以認定丙○○本身從事傳播小姐之媒介工作，於九十六年三月至五月間，多次因旗下小姐不符客人要求，轉向○○○調度未滿十八歲少女○○、○○、○○等人至其指定地點為脫衣陪酒之性交易等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明丙○○係基於營利意圖而媒介性交易之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。依卷內○○○、○○、○○、○○等人之證言，丙○○多次媒介○○○經營之○○○○公司之少女前往其指定處所為性交易，其間有時由○○○載送少女前往並收取性交易對價，有時由丙○○載送並向客人收取性交易對價再轉交給○○○，顯見丙○○已參與○○○意圖營利，使未滿十八歲之人為性交易之犯罪構成要件行為，原判決因認其應與○○○同負正犯之責，於法無違。丙○○其餘上訴意旨，徒就原審採證、認事之適法職權行使及已詳加說明之事項，恣意爭辯，難謂為適法之第三審上訴理由。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十八日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月三日
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