裁判字號：最高法院99年台上字第486號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四八六號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人陳豐裕律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十二月十一日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二三三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一六九三八、二一四二三《原判決誤繕為二一四三四》號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨（就上訴人即被告甲○○《下稱被告》被訴販賣第一級毒品海洛因經諭知無罪部分）略稱：證人A2（姓名、年籍均詳卷）、 陳嘉賓 、 王贏漢 於警詢及偵查中經具結後所為之陳述，並無證據足證有何顯不可信之情況，且為證明被告被訴販賣第一級毒品部分之犯罪事實所必要，另卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）檢驗報告、法務部調查局（下稱調查局）毒品鑑定通知書及高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物尿液檢驗報告，則係調查局及前開醫院受檢察官或第一審之囑託，對扣案物品或前開證人之尿液所為鑑定之結果，應認均具證據能力。又被告雖否認販賣海洛因，但已坦陳曾二度為警查獲，且當場經警查扣之海洛因等物皆屬其所有。A2於偵查時亦證稱曾於民國九十三年一、二月間前往被告住處，向被告購買海洛因二、三次，每次半錢，價格為新台幣（下同）一萬元；陳嘉賓並陳稱其於九十四年八月初，以一千元向被告購買海洛因，被告於同年十月五日在高雄縣鳳山市○○○路「特力屋」大賣場前為警查獲時，其在場並耳聞被告坦陳當場為警查獲之毒品及電子磅秤等物，均屬伊所有；王贏漢於警詢時復證陳其於九十四年九月十三日在高雄市○○路「舒活汽車旅館」內，以二萬元向被告購買一錢之海洛因各等語。再陳嘉賓所有門號0000000000號行動電話及王贏漢所有門號0000000000號行動電話，於前揭時間與被告所有門號0000000000號行動電話間，分別有聯繫購買毒品之情事，亦有各該門號行動電話之通訊監察譯文及通聯紀錄足憑。此外，並有海洛因粉末、電子磅秤、分裝盒、過濾網及行動電話、空夾鍊袋等物扣案可稽。上開查扣之粉末、電子磅秤、分裝盒、過濾網經送請檢驗結果，或含海洛因成分，或有海洛因殘留，復有調查局鑑定通知書及高醫醫院檢驗報告可憑。A2嗣於第一審雖改稱其係在九十三年
三、四月間與被告一起出錢，而推由被告向他人購買海洛因一、二次，其未曾向被告購買海洛因云云，惟被告已供陳未與A2一起出資購買海洛因，倘被告確與A2共同出資購買海洛因，豈會否認此項有利於己之事實，而依A2於偵查中所陳曾向被告購買二、三次海洛因之內容觀之，以購買二次對被告較為有利，應認被告僅販買海洛因予A2二次。綜上所述，足認被告確有於前開時、地販賣海洛因予A2、陳嘉賓、王贏漢之行為，被告諉稱未曾販賣海洛因，A2、陳嘉賓、王贏漢嗣於法院審理時改稱未向被告購買海洛因各云云，均無足採。又毒品危害防制條例之販賣毒品罪，法定刑甚重，若非被告有利可圖，豈會甘冒受重刑處罰之危險，而連續販賣海洛因，其應有營利意圖及連續販賣第一級毒品之犯行。原審僅以A2前後證述不一，又無從查證A2有無施用海洛因，扣案之海洛因數量復不多，卷附通訊監察譯文亦無被告與A2以行動電話聯繫購買毒品之紀錄，即遽行諭知被告被訴販賣海洛因予A2部分無罪，並退回移送併辦之被告涉犯販賣海洛因予陳嘉賓、王贏漢部分，應與卷證資料不符，自有判決理由矛盾之違法。被告上訴意旨（就其經判決有罪之販賣第二級毒品甲基安非他命部分）略稱：㈠、證人A1（姓名、年籍均詳卷）於警詢時係證稱其自九十三年七月二十九日經警查獲之三個月前起至查獲時止，共向被告購買甲基安非他命約五萬元，最後係在同年月二十六日以六千元向被告購得一錢之甲基安非他命；但嗣於第一審則改稱其係自被警查獲前一、二個月，開始向被告購買甲基安非他命，買過三、四次，每次約三、四千元至六千元各云云。其就向被告購買甲基安非他命之時間、數量及金額之供述，前後不一，原判決僅憑A1於警詢時之前開陳述，遽認被告係自九十三年四月間起至同年七月二十六日止，共販賣五萬元之甲基安非他命予A1，自嫌率斷。㈡、證人 簡秀梅 於偵查時雖證稱其共向被告購買甲基安非他命二次，一次在高雄市「瑞豐飯店」以二萬四千元購買一兩，另一次係在高雄縣大寮鄉八十八號快速道路附近之某汽車旅館門口購買半兩。然其於警詢中則陳稱僅於九十四年八月十四日與被告交易毒品一次，嗣於第一審更否認向被告購買毒品。則原判決逕認被告販賣甲基安非他命予簡秀梅二次，亦有違誤。㈢、證人 林源棟 於偵查中雖證陳其於九十四年十月初在高雄市○○路「瑞谷飯店」前，以三萬元向被告購買一兩之甲基安非他命，惟嗣於第一審中已否認向被告購買甲基安非他命，原判決並無其他證據佐證，即僅憑林源棟之證述，率認被告有前揭販賣甲基安非他命予林源棟之犯行，並屬速斷。㈣、原判決認定被告自九十三年四月間某日起至同年七月二十六日止，連續販賣甲基安非他命予A1多次，另於九十四年八月十四日及同年十月、十一月間各販賣甲基安非他命予簡秀梅一次，又於同年八月間起至同年九月底止及同年十月初，分別販賣甲基安非他命予陳嘉賓十次及林源棟一次。則被告販賣甲基安非他命予A1，與販賣予簡秀梅、陳嘉賓、林源棟之時間，彼此相隔已逾一年，原判決仍以被告前開多次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，應論以連續犯，惟未詳敘如何認定其係「時間緊接」之依據，尚嫌理由不備。㈤、陳嘉賓於警詢中曾供陳其以電話與被告聯絡購買甲基安非他命後，通常雖由被告親送甲基安非他命，但有時被告會委託一名不認識之人送毒品。則依其所述，倘被告確有此部分販賣甲基安非他命之犯行，似另有共同正犯存在，原審就此部分未論被告以共同正犯，顯與卷內資料不相符合云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院職權之推理作用，認定被告有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於被告販賣第二級毒品部分之不當科刑判決，依修正前刑法連續犯規定，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑八年）。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。另以公訴意旨略稱：被告基於意圖營利販賣海洛因之概括犯意，自九十三年一、二月間某日起至同年七月二十六日止，在其位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處及高雄縣、市其他不詳地點，以一萬元之價格，販賣半錢之海洛因予A2多次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之資料，經查並無任何適合於被告此部分犯罪事實認定之證據，被告被訴販賣第一級毒品罪嫌部分，尚屬不能證明，因而撤銷第一審關於論處被告連續販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判諭知無罪，已詳敘其無從為被告此部分有罪確信之理由。經核所為論斷，亦均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於A1於警詢時所陳其自九十三年七月二十九日經警查獲之三個月前起至查獲時止，共向被告購買約五萬元之甲基安非他命，最後係在同年月二十六日以六千元向被告購得一錢之甲基安非他命，與其嗣於第一審改稱係在被警查獲之一、二個月前起，向被告購買甲基安非他命
三、四次，每次約三、四千元到六千元不等，就其向被告購買甲基安非他命之時間、數量、金額之供述，前後雖有差異，然此如何係因A1於第一審作證時，距其向被告購買甲基安非他命之日期已逾一年，記憶難免因日久而淡忘，而應以其於警詢時所為證述較可採信；簡秀梅於警詢時雖陳稱僅於九十四年八月十四日向被告購買一兩之甲基安非他命一次，其後於同年十一月十日偵查時除坦陳有上開毒品交易外，並證陳另向被告買過半兩之甲基安非他命一次，嗣於第一審則改稱其未曾向被告購買甲基安非他命，惟參酌簡秀梅於第一審中仍供 陳有前 開二次購買甲基安非他命之行為，及卷附其所有門號0000000000號行動電話與被告所有門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文、通聯紀錄等證據資料，如何已足認定簡秀梅除於九十四年八月十四日在高雄市「瑞豐飯店」，以二萬四千元向被告購買一兩之甲基安非他命外，又於同年十月、十一月間某日在大寮鄉八十八號快速道路附近之某汽車旅館門口，以相同價格向被告購買半兩之甲基安非他命；簡秀梅嗣於第一審諉稱其未向被告購買甲基安非他命云云，如何之不足採信；依憑林源棟於警詢、偵查中之供述，卷附調查局毒品鑑定通知書、高醫醫院檢驗報告、凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，及扣案之甲基安非他命、電子磅秤、器皿、行動電話等證物，如何堪以認定被告有於九十四年十月初在高雄市○○路「瑞谷飯店」前，以三萬元之價格販賣一兩甲基安非他命予林源棟；A2於偵查中雖指陳其曾於九十三年一、二間在被告位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處，向被告購買海洛因二、三次，每次約半錢、一萬元，但嗣於第一審中已改稱僅在同年三、四月間，與被告共同出錢，由被告向他人購買海洛因
一、二次，其未向被告買過海洛因，前後證述不一。檢察官又未採集A2之尿液送驗，致無從查證A2有否施用海洛因，已難佐證A2於偵查中之前開陳述是否與事實相符。另依卷附調查局鑑定通知書及行動電話通訊監察譯文、通聯紀錄記載，此部分經查扣之粉末淨重雖達七點五一公克，但其內之海洛因含量甚微，定量分析未能測出其海洛因成分值，被告持用之行動電話自九十三年一月間起至同年七月二十六日止，與A2持用之行動電話間，亦無購買毒品之聯繫，如何之難祇憑A2於偵查中之前開陳述，即資為被告有此部分販賣海洛因犯行之認定；被告被訴涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分，既因不能證明犯罪而應諭知無罪，則台灣高雄地方法院檢察署檢察官另以被告於九十四年八月初某日，在不詳地點販賣一千元之海洛因予陳嘉賓一次，及於同年九月十三日某時，在高雄市○○路「舒活汽車旅館」內，以二萬元之價格販賣約一錢之海洛因予王贏漢一次，認被告復涉犯販賣第一級毒品罪嫌，而以九十四年度偵字第二三二四八、二六０二四號移送併辦部分，如何之與本件即無裁判上一罪關係，無從併予審判，而應退由檢察官另行處理。亦皆予詳加說明。檢察官及被告上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。檢察官上訴意旨徒以前開陳詞，指摘原判決諭知被告被訴販賣海洛因予A2部分無罪，移送併辦之被告涉犯販賣海洛因予陳嘉賓、王贏漢部分未併予審判，被告上訴意旨㈠、㈡、㈢仍執前揭陳詞，指摘原判決論處其連續販賣第二級毒品罪刑，為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。被告上訴意旨㈣所稱原判決認其多次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，應論以連續犯，然其中販賣予A1部分，與販賣予簡秀梅、陳嘉賓、林源棟部分，時間相隔已逾一年，該二部分如何之係「時間緊接」，理由內未予敘明，尚嫌理由不備等情，縱然屬實，亦因原判決就被告前開犯行依連續犯論以一罪，對被告係屬有利，被告此部分上訴意旨所指，自係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其此部分上訴亦非合法。㈡、被告始終否認曾販賣甲基安非他命予陳嘉賓。而依卷附筆錄所載，陳嘉賓於警詢時雖陳稱：「我以我所有0000000000行動電話撥打甲○○的0000000000行動電話聯絡購買毒品……交易的方式有時以電話聯絡完畢後，他會親自將（甲基）安非他命送過來給我，有時會另有一位我不認識的人送來給我……」等語（見警三卷第九頁反面），但其對該代被告送交甲基安非他命之人是否知悉所送者係毒品，則未有任何陳述，卷內復查無其他證據足資證明該送交甲基安非他命予陳嘉賓之人，與被告間有販賣第二級毒品之犯意聯絡，原審因此未論斷被告與該代為送交甲基安非他命者為共同正犯，尚無被告上訴意旨㈤所指之違誤。綜上所述，檢察官及被告上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二日
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