裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第853號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第853號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）上列被告因毒品危害防制條例案件，茲經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1856號），並經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第2222號判處有期徒刑1年2月，並於94年8月15日縮短刑期執行完畢。詎甲○○不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年1月10日某時許，在其位於高雄市○○區○○街○號住處附近公園，以將第一級毒品海洛因摻入香菸後，吸食含有海洛因成分煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於同日早上10時50分許，在高雄市○○區○○路與神農路口「皇苑建設」建築工地，因涉犯竊盜案件，為警查獲，並採尿送驗，呈現嗎啡陽性反應，始獲上情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、經查：㈠上揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告於本院審
理時坦承不諱，而被告為警查獲所採之尿液，經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，此有該醫院95年1月24日濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局95年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼-姓名對照登記表（代號：E009號）各1份附卷可稽，是被告施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定。
㈡92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之
規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。
㈢本案被告於87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲
字第1807號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以87年度毒聲字第2271號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院以88年度毒聲字第2132號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而保護管束於88年9月4日期滿未經撤銷，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第244號為不起訴處分確定後，復於92年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第2222號判處有期徒刑1年2月確定，而於93年7月3日入監服刑，並於94年8月15日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高雄地方法院檢察署90年度戒毒偵字第244號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可攷，是被告自保護管束期滿而強制戒治執行完畢後，迄至本件施用第一級毒品之犯行，雖已逾5年，然其在強制戒治執行完畢後之
5年內，既曾因施用毒品罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑1年2月確定，並業已執行完畢，揆諸前揭說明，應認被告本件施用第一級毒品之犯行與毒品危害防制條例第20條第3項規定之要件不符，而應依法予以追訴、處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。按刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，而刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3日即自同月5日起施行，依該法第10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，而修正後之刑法就刑法第47條累犯之規定，已有所修正，是被告行為後，法律已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），而修正後刑法第11條將原先「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，除將「法令」一詞改為「法律」外，並增列設有保安處分之法律，亦可適用刑法總則之規定，因無關刑罰權形成、成罪或科刑之規範，自無須比較新舊法，先此敘明。修正後刑法第47條第2項，增列「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，亦構成累犯，且同法第49條將原先「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」之規定，修正為「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，增加依軍法裁判而受徒刑之宣告，執行完畢後，5年內再故意犯罪之情形，亦論以累犯，足見修正後刑法對於累犯之規定，顯屬較不利於被告。雖刑法第47條第1項將行為人5年內再犯之罪，限於「故意」之情形，排除舊法過失犯亦能構成累犯之情形，而屬有利於行為人之規定，惟就本案而言，因被告所犯係故意犯罪，故新修正刑法排除過失犯構成累犯之規定，並未對被告產生較有利之結果，從而，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法。被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以92年度上訴字第2222號判處有期徒刑1年2月，並於94年8月15日縮短刑期執行完畢，已如前述，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治，由檢察官為不起訴處分，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院判刑確定，入監服刑完畢後，竟仍不知悛悔，不思戒除惡習，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告坦承施用第一級毒品之事實，且其行為尚未害及他人等一切情狀，量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法2條第1項前段、第11條，修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第十庭法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年7月26日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。