裁判字號：臺灣新北地方法院109年聲字第3142號刑事裁定
裁判日期：民國109年08月19日
裁判案由：定其應執行刑
臺灣新北地方法院刑事裁定109年度聲字第3142號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官受刑人林宜泓上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（109年度執聲字第2367號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人因竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條定有明文。即關於併合論罪，以裁判確定前犯數罪者為限，若一罪判決確定後，另犯他罪者，即應合併執行，不得併合論罪。又按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。再按依刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第1、2項規定，不能依民事訴訟法第136、137條之規定為送達者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，一份黏貼於應受送達人之住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達；並自寄存之日起，經10日發生效力。而寄存送達發生效力所應經之10日期間，係以其期間末日之終止，為10日期間之終止，此後即開始計算所應為訴訟行為之法定不變期間（最高法院108年台抗字第916號刑事裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)受刑人所犯如附表所示8罪，均經判決確定，其中最早確定者為如附表編號1所示案件（本院107年度易字第843號），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷考參。又該案判決書於107年12月11日送達「新北市○○區○○路0段00巷000弄0號」、「新北市○○區○○路0段000巷000弄0號3樓」之受刑人住所、居所，均因未獲會晤本人或有辨別事理能力之同居人、受僱人，而將文書寄存送達地之警察機關新北市政府警察局板橋分局大觀派出所，並分別作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人之住居所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，再於107年12月19日將該案判決書送達臺灣新北地方檢察署檢察官收受等情，業經本院調閱該案全卷無誤，並有送達證書3件在卷可參。是該案判決，就受刑人部分，自寄存判決之翌日（107年12月12日）起算10日期間，至107年12月21日午後12時發生送達之效力，並應自107年12月22日午前0時起，依109年1月15日修正公布前刑事訴訟法第349條規定計算上訴不變期間10日，加計在途期間2日，則上訴期間至108年1月2日屆滿（該期間末日非例假日、節日、紀念日或其他休息日）；就檢察官部分，則於其收受判決書之翌日（107年12月20日）起算上訴期間10日，至107年12月29日上訴期間屆滿。是該案全案應於受刑人、檢察官之上訴期間均屆滿後即108年1月3日零時確定。
(二)又受刑人所犯如附表編號5所示案件（本院109年度審易字第244號），其犯罪時間係「108年1月3日20時許至翌日14時許間之某時」，如附表編號8所示案件（本院108年度易字第1007號、臺灣高等法院109年度上易字第832號），其犯罪時間則為「108年1月3日1時56分許」，有各該案件判決書各1份在卷可參（見109年度執聲字第2367號卷）。是如附表編號5、8所示之罪之犯罪時間，顯係於附表編號1所示首先判決確定之罪之裁判確定（108年1月3日零時）「後」所為，揆諸前揭說明，自不合於數罪併罰之規定。
(三)再按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。查：本件受刑人所犯如附表所示之8罪，除上開不符合數罪併罰規定之2罪外，其餘如附表編號1至4及編號6、7所示之6罪，其中附表編號6所示之罪所宣告之有期徒刑，不得易科罰金，其餘之罪則得易科罰金，有刑法第50條第1項但書第1款之情形，揆諸上開條文規定說明，須經受刑人之請求，始得依刑法第51條規定定其應執行刑。而本件受刑人雖曾同意檢察官向本院提出定其應執行刑之聲請，惟其同意請求合併定其應執行刑之案件，乃如附表所示之8罪，此有109年7月30日定刑聲請切結書在卷足佐。然如附表編號5、8所示之罪已不符合數罪併罰之規定，有如前述，而受刑人並未曾同意請求檢察官僅就如附表編號1至4及編號6、7所示之6罪，合併聲請定其應執行刑，本院自亦無從任意逾越或變更受刑人同意請求合併定其應執行刑之範圍，率爾推論受刑人亦有同意僅就此附表編號1至4及編號6、7所示之6罪請求合併定其應執行刑之意思。從而，就受刑人所犯如附表編號1至4及編號6、7所示之6罪部分，尚難認符合刑法第50條第2項之規定，自無從僅就此部分定其應執行之刑。
四、綜上，聲請人向本院聲請就受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行之刑，於法尚有未合，應予駁回，爰裁定如主文。中華民國109年8月19日
刑事第九庭法官白光華以上正本證明與原本無異如不服本裁定應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀
書記官陳宥伶中華民國109年8月19日