裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2700號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2700號上訴人即被告 韓佩芝 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度訴字第519號，中華民國102年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第12791號、14086號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於韓佩芝於民國99年12月25日販賣第三級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
韓佩芝販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、韓佩芝明知MDMA與愷他命分別為毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣或持有，竟先後為下列行為：
㈠ 戴偉 於民國（下同）99年12月25日晚間6時18分許至9時50
分許，以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打予韓佩芝所持用之門號0000000000號之行動電話，並於通話中表示欲向韓佩芝購買愷他命，經韓佩芝基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而允售。嗣於同日晚間9時50分許後之某時，韓佩芝在桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號附近之7-11統一超商，交付2 包愷 他命予戴偉，戴偉並支付新臺幣（下同）1,000元之價金予韓佩芝而完成交易。
㈡戴偉於100年5月8日凌晨1時許，以其所持用門號000000
0000號行動電話，撥打予韓佩芝所持用之門號0000000000號之行動電話，並於通話中表示欲向韓佩芝購買愷他命，經韓佩芝基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而允諾。嗣於同日凌晨1時49分許，韓佩芝在桃園縣桃園市○○路桃園監理站附近，交付3包愷他命予戴偉，戴偉並支付1,200元之價金予韓佩芝而完成交易（韓佩芝此部分販賣第三級毒品罪犯行，業經原法院判處有期徒刑壹年參月確定）。
㈢A1於100年4月21日下午2時21分許，以其所持用之門號a
號行動電話（A1姓名及使用之門號依證人保護法第11條規定保密，真實姓名年籍詳卷），撥打予 李哲緯 所持用之門號0000000000號之行動電話，於通話中表示欲向李哲緯購買愷他命，經李哲緯基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而允售。嗣於同日晚間某時，李哲緯在桃園縣八德市○○路○段某檳榔攤，交付1包愷他命予A1，A1並交付400元之價金予李哲緯而完成交易（李哲緯所涉犯行均經原法院判處罪刑確定）。
㈣戴偉於100年5月8日凌晨3時30分許，於桃園市○○路○
號之錢櫃KTV523號包廂內，吸食前揭於100年5月8日凌晨
1時許向韓佩芝購得之愷他命時，經警查獲， 嗣戴偉 配合警方，而於凌晨4時13分許，以其所持用前揭門號之行動電話，撥打予韓佩芝持用之前開門號行動電話，於通話內容中表示欲向韓佩芝購買愷他命，經韓佩芝基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意而允售，並約定在桃園市○○路○號之錢櫃KTV交易，韓佩芝隨即先至桃園市○○路蝶之戀檳榔攤取貨，李哲緯則基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，自該檳榔攤取出供韓佩芝販賣之用之愷他命11包（驗前毛重
16.1950公克，驗餘淨重13.4915公克）交付予韓佩芝外，併將MDMA8顆（驗前淨重2.235公克，驗餘淨重2.220公克）交由韓佩芝持有之（韓佩芝此部分持有第二級毒品犯行，業經原法院判處有期徒刑參月確定）；嗣於同日凌晨5時許，韓佩芝騎乘機車搭載陪同其一同前往之李哲緯，前往上開約定地點欲與戴偉進行前開交易時，為警當場查獲而未交易成功（韓佩芝此部分販賣第三級毒品未遂罪犯行，業經原法院判處有期徒刑捌月確定），並自韓佩芝身上扣得上開第三級毒品愷他命11包、第二級毒品MDMA8顆及裝載之包裝袋1只暨SonyEricsson廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支；自李哲緯身上扣得NOKIA廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡），及與本件無關之行動電話2支、帳冊1紙暨現金25,400元。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之
1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
二、認定犯罪事實之依據及理由：訊據被告韓佩芝對於上開販賣海洛因犯行，於本院審理中已坦承不諱。復查：
㈠被告之上揭自白核與證人戴偉於檢察官訊問及原法院審理中
證述之情節相符（見100年度偵字第12791號卷一第122頁、第12頁、卷二第276頁；原審101年訴字第519號第74頁至第79頁），並有證人戴偉持用之門號0000000000號行動電話與被告韓佩芝所持用之門號0000000000號行動電話於99年12月12月25日之通聯紀錄在卷可稽（見原審101年訴字第519號卷卷二第96頁至第96頁背面）；被告任意性之自白核與事實相符，可以採信。
㈡又被告韓佩芝於警詢、檢察官訊問時均供稱，其每販賣愷他
命1包，即可獲利約100元（見100年度偵字第14086號卷第10頁；100年度偵字第12791號卷第69頁），是被告韓佩芝顯係基於營利之意圖而為本案販賣愷他命犯行，即堪認定。
㈢本案事證已臻明確，被告韓佩芝前揭犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：㈠查，愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定
之第三級毒品，是核被告韓佩芝就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。查本案於警詢、檢察事務官及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察、檢察事務官或檢察官均未曾就被告於99年12月25日販賣愷他命予戴偉之犯罪事實予以調查、詢（訊）問（見100年度偵字第12791號卷一第16至22頁、第68至69頁、第113至117頁，100年度偵字第12791號卷二第270至271頁，100年度偵字第2388
0號卷一第25至30頁、第44至49頁、第51至57頁，100年度偵字第14086號卷第6至12頁、第28至33頁），致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權；而被告就此部分犯罪事實於本院審理時已自白在卷（見本院卷第76頁反面），依前所述，應認被告於偵查及審判中均已自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依該條項規定減輕其刑。
四、原判決撤銷改判之理由：原審認被告韓佩芝罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本案於警詢、檢察事務官及檢察官偵訊時，負責調查或偵訊之警察、檢察事務官或檢察官均未曾就被告於99年12月25日販賣愷他命予戴偉之犯罪事實予以調查、詢（訊）問（見100年度偵字第12791號卷一第16至22頁、第68至69頁、第113至117頁，100年度偵字第12791號卷二第270至271頁，100年度偵字第23880號卷一第25至30頁、第44至49頁、第51至57頁，100年度偵字第14086號卷第6至12頁、第28至33頁），致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權；而被告就此部分犯罪事實於本院審理時已自白在卷（見本院卷第76頁反面），揆諸前揭說明，應認被告於偵查及審判中均已自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定；原審未及依該條項規定減輕其刑，尚有未洽。被告韓佩芝之上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告於99年12月25日販賣第三級毒品及定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告韓佩芝無視政府近年厲行反毒及掃毒政策，明知毒品戕害國民健康，對國家、社會、個人之危害均甚重大，仍販賣第三級毒品愷他命予他人施用，助長毒品散布，兼衡其犯罪之動機、目的、方法、販賣毒品之重量、金額，事後已坦承犯行態度良好，暨其年齡、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收之宣告：㈠被告韓佩芝於事實欄一㈠販賣第三級毒品愷他命所得之價金
1,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡次按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒
收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1項第1款、第2項、第
200條、第205條、第209條、第219條、第266條第2項、毒品危害防制條例第18條第1項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1項前段是（最高法院96年台上字第7069號判決意旨參照）。查，被告韓佩芝用以於事實欄一㈠之時地用以與戴偉聯繫交易毒品扣案之門號0000000000號SIM卡1枚及其所插用之SonyEricsson廠牌行動電話，被告韓佩芝供稱均係屬其前夫所有，復遍查全卷並無證據可資證明門號0000000000號SIM卡1枚及其所插用之SonyEricsson廠牌行動電話確屬被告韓佩芝所有，故不予宣告沒收。
㈢再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。查，本件另扣案之白色細結晶體11包，經鑑驗結果屬第三級毒品愷他命（驗前毛重16.1950公克，驗餘淨重13.4915公克），此有正修科技大學超微量研究科技中心檢驗報告（報告編號DR000-00-00000）在卷可稽；又前揭愷他命11包，係被告韓佩芝欲用以於事實欄一㈣販賣予戴偉，業據被告韓佩芝供承在案，又包裹上開第三級毒品愷他命之透明包裝袋11只，依被告韓佩芝供稱係其所有，用以供販賣第三級毒品愷他命所用之物，已據原法院依刑法第38條第1項第1款規定，於被告所犯事實欄一㈣罪刑項下宣告沒收，自毋庸於本案被告罪刑項下再予諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官石于倩中華民國102年12月31日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第17條犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。