裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3171號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3171號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃思傑選任辯護人吳茂榕律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第487號，中華民國102年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第2856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃思傑意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之第三級毒品愷他命陸拾陸包（驗餘淨重壹佰捌拾貳點零伍公克）及前開第三級毒品愷他命之外包裝袋陸拾陸只，均沒收。
事實
一、黃思傑前因與綽號「 小陳 」之真實姓名不詳之男子於101年10月8日凌晨有共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於101年12月20日偵查起訴，嗣於102年8月12日經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑2年，緩刑5年在案，於前案審理期間復明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，仍為供自己施用，於102年1月27日下午4時許，在址設桃園縣中壢市○○○路○○○號之「大魯閣棒壘球打擊場」旁，以新臺幣（以下同）15,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「丁丁車行」之某成年男子，購入第三級毒品愷他命66包後，旋即攜回其位於桃園縣中壢市○○里00鄰○○○村00號之住處而持有之，嗣竟起意販賣牟利之意，將其中60包愷他命攜出住處，而意圖販賣而持有之，惟尚未及出售，即於同年月28日晚上9時30分許，在桃園縣中壢市○○○路與利仁新村前，因形跡可疑，經警上前盤查，而於有偵查權限之公務員發覺前開犯罪前，主動向在場之員警自首 持有愷 他命並交出前 開愷 他命60包，及帶同警方前往其前開住處，再扣 得愷 他命6包，並進而接受裁判，警方因而查獲黃思傑所持有之愷他命共計66包（驗前總毛重198.2公克，推估純質淨重178.71公克，驗前總淨重182.36公克）。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及其辯護人於原審及本院審理時均未爭執其證據能力（見原審卷第13頁、本院卷第27頁、第33頁反面），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，又非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告 黃思傑固 坦承於102年1月27日下於102年1月27日下午4時許，在址設桃園縣中壢市○○○路○○○號之「大魯閣棒壘球打擊場」旁，以15,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「丁丁車行」之某成年男子，購入第三級毒品愷他命66包，並於當天晚上攜回住處，隔日將其中60包愷他命攜出住處而持有之，惟矢口否認有販賣之意圖，辯稱：購入扣案毒品係供自己施用云云。惟查：
㈠被告有上開持有第三級毒品愷他命66包之事實，業據被告於
原審準備程序、審理時及本院準備程序及審理中均坦承不諱（見原審卷第12頁反面、第24頁反面、本院卷第26頁反面、第33反面），復有桃園縣政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品清單、臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單等各1份、刑案現場照片2張在卷可稽（見偵卷第12至第20頁、第21頁、第24頁至第25頁、第56頁至第57頁、第62頁至第63頁），且扣案之66包白色結晶體（驗前總毛重為198.20公克，包裝塑膠袋總重15.84公克，驗前總淨重182.36公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，呈現愷他命陽性反應，該白色結晶體含愷他命成份（推估驗前純質淨重為
178.71公克），有該局102年2月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第55頁），並有上開66包愷他命扣案可憑，是堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡被告雖辯稱：購買之愷他命毒品係供自己施用云云，並供稱
其施用頻率，每天約3至4包（見聲羈卷第6頁），以扣案之愷他命之小包裝者，約為毛重1.5公克至毛重2.0公克不等計之，被告所稱施用愷他命毒品之每日劑量扣除包裝重後計約4至7公克不等，然依行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第0000000000號函就愷他命每日施用之最大耐受度之說明，函中援引專論指稱藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100毫克，曾有以靜脈注射或肌肉注射愷他命900至1000毫克而致死之案例，此有函電腦列印本在卷可參（見本院卷第42頁），另長期施用愷他命會導致藥物耐受，一般娛樂目的之愷他命施用劑量約100至200毫克，亦有該局96年8月27日管槍字第0000000000號函電列印本1份在卷可參（見本院卷第44頁正、反面），是被告自稱之愷他命用量顯逾一般藥物濫用者或一般娛樂目的施用者之施用劑量數十倍之多，被告所述是否屬實在，容或有疑。再以，被告於102年1月27日為警查獲後，於同年月28日將所採集尿液送驗結果，雖呈愷他命陽性反應，但其尿液中去甲基愷他命之濃度低於判定值（100ng/ml以上為陽性），愷他命之濃度亦僅36ng/ml，接近儀器檢驗之最低可定量濃度，兩者濃度總亦僅120ng/ml，貼近愷他命陽性判定值之底限（100ng/ml），此有卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1份、桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表1份在卷可稽（見偵卷第26頁、第58頁），依前被告之尿液檢驗報告結果可知被告施用第三級毒品愷他命之劑量及頻率應無異於一般藥物濫用者，顯見被告自承每日施用高劑量之愷他命之語，應係屬虛構，諉無足採。又被告本次被查獲愷他命數量之純質淨重為178.71公克，依此推論，被告該次所購之愷他命，縱以其每日為一般藥物濫用者或娛樂目的之施用者之施用劑量之十倍計算（約每日1至2公克），亦可施用3至6個月之久，足認被告購入之毒品顯非短時間內可施用耗盡者，被告一次購入大量之愷他命毒品顯與一般常見之施用毒品者均係以少量購入可供自己施用一次至數次之情節迥異。再衡以若長期持有大量毒品，不僅要冒為警查獲之風險，更有因長期儲存，受天候變化影響，致毒品受潮或包裝受損、乃至於失竊之疑慮，則單純施用愷他命者，應無一次持有如此顯逾自己正常施用量甚多之大量愷他命之理。更何況被告於偵查中原審及審理時自承擔任油漆工及作葬儀社，月薪約2、3萬元（見偵卷第51頁），每月需給其父5000元以貼補家用，及支付小孩生活費7000至8000元，其本人生活費用是1天100元（見原審卷第26頁），則被告每月可支配之收入僅8000元至17000元不等，是被告以15000元之代價一次購入可供被告施用3至6個月量之愷他命，容與常情有悖，是被告單次持有如此大量愷他命，除為自己施用之目的外，應有於生活困頓有週轉現金之需時起意轉售謀利之意，至為灼然。
㈢復參諸，扣案之愷他命計分為66包，其容量計分5種，毛重
8.4公克者10包、毛重1.5公克者1包、毛重1.8公克者8包、毛重1.9公克者26包、毛重2.0公克者21包，被告留於家中者為毛重8.4公克6包，其餘攜出住處，是依被告所辯其攜出愷他命係為藏放，若此為真，衡情施用毒品者為攜帶、施用之便利，多會將小包裝者留在身邊以方便取用，然被告違乎常情，反將大包裝者（毛重8.4公克）留於家中，卻欲將小包裝為大宗之愷他命攜出藏放，是其所辯為藏放之目的攜出之語，應係臨訟虛擬之詞，不足採信。是綜參前證，被告持有愷他命之數量超過其個人短期施用之需求，亦與其收入並不相稱，且攜出愷他命量數甚多，又多為分量近似之分裝規格包裝，衡以實務所見毒品交易之情相符，再審諸被告曾與綽號「小陳」之人共同販賣愷他命之經驗，此有臺灣桃園地方法院102年度訴字第218號刑事判決電腦列印本1份在卷可稽（見本院卷第39頁至第41頁），其對於愷他命之交易，應不陌生，顯見被告購入前開愷他命後，除欲供己施用外，實有另起意轉售圖利之意圖甚明，否則，其焉會於被查獲當晚攜帶高達60包之愷他命外出！是被告購入大量毒品後，另起意轉賣賺取差價，其意圖販賣而持有之犯行，應堪認定。
㈣被告辯護人雖辯稱：本件未扣得分裝袋、分裝勺、電子秤等
用以販賣分裝常見之物，更無相關通訊監察譯文可佐，並無證據佐證被告基於販賣而持有扣案毒品云云，然證據本不限於直接證據，間接證據亦屬之。被告本案係被訴「意圖販賣而持有第二級毒品」，且被告確有販賣意圖既經認定如前，是縱無通訊監察譯文證明被告確有與他人接洽「販賣第二級毒品」等行為，仍無從據為有利被告之事實認定，附此指明。
㈤綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後卸責之詞，
委不足採。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按愷他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有、意圖販賣而持有。查被告因施用購入大量第三級毒品後，另行起意販賣，惟尚未出售即遭查獲，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。又被告持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。被告係於員警發覺其大量持有愷他命前主動交付愷他命予員警，此有被告警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第6頁反面），被告顯已就犯罪事實之一部為自首，並進而接受裁判，被告雖否認販賣之意圖，尚無礙於自首要件之成立，爰依刑法第62條前段減輕其刑。
三、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審詳為調查，認被告持有毒品愷他命之犯行明確，予以論
科，固非無見，惟：⑴被告持有大量愷他命之目的，非供僅在供己施用，尚有意圖販賣營利之意，業據本院認定如前，原審未詳加審酌施用愷他命之一般每日耐受度及被告尿液內愷他命濃度不高之事實，率認被告所辯非虛，遽認被告持有之愷他命僅可供被告施用20日左右，而為被告僅犯加重持有第三級毒品罪之認定，容有證據採擷違反經驗及論理法則之謬誤，尚有未洽。⑵又扣案之愷他命66包，依內政部警政署刑事警察局鑑定書之記載驗前總毛重為198.2公克，扣案包裝膠袋總重15.84公克，取樣0.31公克，則驗餘總淨重應為
182.36公克，原判決事實欄第一倒數第2行誤載198.2公克為「驗前總淨重」，顯與卷附資料不符，另主文亦誤載為驗餘淨重為197.89公克，亦有未當。被告上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，另檢察官上訴意旨認被告應構成毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪指摘原判決認事用法俱有違誤，非無理由，是原判決既有如前之疵議，難以維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告持有第三級毒品之數量非微，一旦流入市面，恐
戕害他人健康，惟兼衡被告因貪便宜一次購入大量毒品，囿因自己施用量不大，而轉萌生販賣之意圖，然終究尚未與購毒者聯繫、推銷等販賣預備行為，即遭警查獲，則上開毒品擴散之風險性尚小，及其犯罪之動機、目的、手段、被告之品行、智識程度、及曾因販賣愷他命毒品為警查獲，猶不知警惕再犯本件犯行及犯罪後態度非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢又按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，前揭條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三、四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。查扣案驗餘之愷他命合計66包（驗餘總淨重為182.36公克），為被告意圖販賣而持有之第三級毒品，為毒品危害防制條例第5條第3項不得擅自持有之物，自屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另 上開愷 他命毒品之外包裝袋66只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、持有之物，隨毒品為被告所購入，而為被告所有，且係供被告意圖販賣而持有之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，併予宣告沒收之。至於鑑驗過程中隨機採樣之內含愷他命成分之白色結晶0.31公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第
1項前段，刑法第11條、第62條前段、第38條第1項第1款、第
2款，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官鄭富城法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王譽璋中華民國103年1月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。