裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2285號刑事判決
裁判日期：民國102年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2285號上訴人即被告 陳俊宇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院一０二年度審易字第一六一八號，中華民國一０二年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一０二年度偵字第一二六一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳俊宇前於民國九十年間因持有第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以九十年度簡字第二二九九號判處拘役三十日，緩刑二年確定。仍不知悔改，明知第二級毒品不得非法持有，竟基於非法持有第二級毒品之犯意，於不詳時間，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式取得如附表編號1、2所示均含有第二級毒品4-甲氧基安非他命（「4-Methoxyamphetamine」，起訴書誤載為「甲氧基安非他命」，應予以更正）成分之圓型錠，而非法持有之；取得後又於不詳時間，將該等毒品以黑色小包包盛裝後放入隨身攜帶之大手提袋中。嗣於一０二年二月二日晚間十時四十五分許，在臺北市○○○路○段○○巷○弄附近徘徊時，適臺北市政府警察局松山分局三民派出所（下稱「三民派出所」）員警 黃元甫 、 李年立 等人執行勤務時，認陳俊宇行跡可疑而上前盤查其身分，因陳俊宇消極不願配合出示證件，員警乃強制將之帶回三民派出所，在徵得陳俊宇同意後，對其隨身攜帶之大手提袋執行搜索，從其內起出上開黑色小包包，進而查扣如附表編號1、2所示之含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之圓型錠，始知上情。
二、案經臺北巿政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳俊宇矢口否認有何持有第二級毒品4-甲氧基安非他命之犯行，辯稱：警方搜索扣得之黑色小包並非其所有，是別人放在其包包內，其之前有去PUB而將包包放在開放式的寄物處，其本身不抽煙，也不會帶女生用的香奈兒小包包云云。經查：
㈠被告隨身攜帶之手提袋內為警查獲一只黑色小包包，其內有
以透明夾鍊袋承裝之如附表編號1、2所示之均含有4-甲氧基安非他命成分圓型錠四顆及半顆之事實，業據證人即查獲員警黃元甫、李年立於原審審理時結證明確（詳原審卷第三四至三八頁反面），且有扣案如附表編號1、2所示之物（圓型錠）為憑，而證人黃元甫、李年立證述查獲經過、起獲扣案物品等經過情節，互核均為一致，參以證人黃元甫、李年立均係為執行偵查職務而親歷上開過程，與被告素不相識，衡情應無仇恨嫌隙，證人黃元甫、李年立當無甘冒偽證罪責而故意虛構查獲經過之理，渠等所為證詞應堪採信。此外，並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、毒品秤重及初步檢驗照片在卷可稽（詳毒偵卷第一０、八、一五至一八頁）。又扣案如附表編號1、2所示之圓型錠經送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗，檢驗結果確認：⑴黑色圓型錠二顆及半顆，取其中一顆鑑驗，檢出「Caffeine」及4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine）成分，驗餘檢體數量一顆及半顆；⑵紅色圓型錠二顆，取其中一顆鑑驗，檢出「Caffeine」及4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine）成分，驗餘檢體數量一顆等情，有該局一０二年四月二日FDA研字第一０二五０一一０一九號檢驗報告書在卷可參（見毒偵卷第六一至六二頁），此部分事實堪予認定。
㈡被告雖否認黑色香奈兒小包包係其所有，然該黑色小包確係
警方自被告隨身攜帶之手提袋內起出，其內並裝有扣案如附表所示之圓型錠等情，業據證人黃元甫、李年立於原審審理時證述明確，亦為被告所不否認（詳原審卷第二一頁反面，本院卷第二四頁），衡情，該只黑色小包包不可能憑空出現在被告個人使用之手提袋內，然被告就該只黑色小包包之來源，初於警詢時稱：不知道是誰的，也不知道為何會出現在其所攜帶之開口大包包裡面等語（詳毒偵卷第五頁反面至第六頁），佐以證人黃元甫於原審證稱：被告看到我們警方從手提袋內取出該只小包包，還沒打開小包包查看時，被告就很激動，一直說小包包不是他的，說是警察栽贓他，沒有說是放在寄物櫃被他人誤放等語（詳原審卷第三五頁正反面），證人李年立亦證稱：被告當下極力否認該黑色小包包是他的，我們有問為何會出現在他包包裡面，他沒有說明原因，說他不知道，有點暗示意味的說是不是我們丟進去的等語（詳原審卷第三七頁），足認被告於初經警查獲該裝有第二級毒品成分圓型錠之黑色小包包時，未提出其為警查獲前曾至他處及其隨身攜帶之手提袋（即大包包）曾暫離其管領等情事。繼之翌日移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官複訊時，其方稱：之前去BRASSMONKEYPUB，有寄放包包，其不知道包包內有這個香奈兒黑色小包包，那是女用的包包等語（詳毒偵卷第三０頁），並於第二次偵訊時稱：被警察攔檢前去一家酒吧，在酒吧時有寄物，服務生將其包包放在一格一格的櫃子上，沒有上鎖，其有將貴重物品取出，約半小時後離開酒吧，其沒有發現包包內有其他東西，其包包是開放式的，沒有拉鍊等語（詳毒偵卷第四九至五０頁），至此被告方提出其手提袋曾置放於某酒吧寄物櫃，是否可採，已非無疑。縱如被告所辯，其手提袋曾寄放在某酒吧之寄物櫃而暫離其持有，然該只手提袋內為警查獲時，尚有其他物品，經警方逐一取出，始發現該只黑色香奈兒小包包等情，業據證人即查獲員警李年立於原審證述在卷（詳原審卷第三六頁），復為被告所不否認，佐以該只黑色香奈兒小包包有相當大小及厚度，則被告在從酒吧寄物櫃取回其手提袋時，理當應能查覺其隨身攜帶之手提袋內已多放置該只黑色香奈兒小包包，被告空言否認不知內有此黑色小包包云云，已難採信。況就事理言之，扣案含第二級毒品成分之圓型錠，既為違禁品，不得公開販售、持有，被告亦未曾提及該酒吧曾有警員至現場執行查核之情形，是他人即無藏匿毒品掩飾犯行之必要，斷無將扣案毒品隨便放置在被告之手提袋內之必要。是被告辯稱該黑色小包包係遭他人放入，其全然不知情，不知係何人所有云云，尚乏證據以實之，委不足採。從而，堪信扣案之黑色小包包暨其內扣案含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之圓型錠四顆及半顆（如附表編號1、2所示），應均係屬被告所持有之物。
㈢又被告為警查獲後所採集之尿液檢體呈MDMA類、安非他命類
代謝物陰性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告二份附卷可稽（見毒偵卷第四一、六五頁），足見被告僅係單純持有如附表編號1、2所示含有第二級毒品4-甲氧基安非他命成分之圓型錠，並無持有後進而施用之行為。㈣綜上所陳，堪認被告所辯無非係卸責之舉，無可憑採。本案
事證明確，被告持有第二級毒品之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、查4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine）係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。
三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告無故非法持有如附表編號1、2所示之含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分圓型錠，持有數量共有四顆及半顆，幸經警即時查獲方未造成其他毒害蔓延，惟被告所為業已影響社會秩序，且其犯罪後猶飾詞否認，未見有何悔悟之意，難認犯後態度良好，暨其犯罪之手段、方法、素行、家庭經濟狀況小康、大學畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。併諭知扣案如附表編號1、2所示之含有4-甲氧基安非他命成分之圓型錠，均為查獲之第二級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。復說明取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收銷燬；系爭該只黑色小包包，雖係被告持有而供盛裝扣案毒品所用，然被告稱：警方發還給伊後，認非伊所有之物，就將之丟棄等語（詳原審卷第二一頁反面），且距今業已半年餘，應認該只黑色小包包事實上已不存在，故不予宣告沒收；另被告為警查獲時，所扣得之第三級毒品愷他命二包（驗餘一點七０六九公克）、含有第三級毒品「Methylone」及「4-Methylethcathinone（4-甲基乙基卡西酮）」成分之綠色圓型錠二顆（即附表編號3所示，此部分詳如後述），固為被告所持有，惟無證據證明其持有之第三級毒品純質淨重已達二十公克以上，無由構成毒品危害防制條例第十一條第五項之罪或其他刑事犯罪，且該等第三級毒品與本件被告所為持有第二級毒品犯行無涉，應由檢察官依法另行處理，爰不另予宣告沒收或沒收銷燬，附此說明。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另以被告於上揭時、地為警扣得之二顆綠色圓型錠，含有第二級毒品甲氧基安非他命成分，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌等語。惟上開綠色圓型錠二顆，經警送請行政院衛生署食品藥物管理局鑑驗，取其中一顆鑑驗，檢出「N-Methy-2-fluoroamphetamine」、「4-Methylethcathinone（4-甲基乙基卡西酮）」、「Methylone」、「Caffeine」成分，驗餘檢體數量一顆；而「Methylone」為第三級毒品及第三級管制藥品，另「4-Methylethcathinone（4-甲基乙基卡西酮）」則係於一０二年三月八日經行政院以院臺法字第一０二０００九二三五號公告增列為第三級毒品等情，此有該局一０二年四月二日FDA研字第○○○○○○○○○○號檢驗報告書附卷可參（見毒偵卷第六一頁反面），足認上開綠色圓型錠二顆均非屬第二級毒品，是公訴意旨此部分所認，尚有未洽。況該綠色圓型錠二顆之淨重顯未達二十公克以上，此觀諸毒品秤重照片自明（見毒偵卷第一五頁），是被告持有該二顆含有第三級毒品成分之綠色圓型錠，不在毒品危害防制條例第十一條第五項規定所處罰之範圍內，自不構成犯罪。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指此部分之犯行，原應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官汪梅芬法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國102年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬────┬─────┬────────┐│編│物品名稱│數量│檢出成分│沒收依據││號│││││├─┼──────┼────┼─────┼────────┤│1│黑色圓型錠│2顆及半│Caffeine及│依毒品危害防制條││││顆（驗餘│第二級毒品│例第18條第1項前││││1顆及半│4-甲氧基安│段沒收銷燬。││││顆）│非他命成分││├─┼──────┼────┼─────┼────────┤│2│紅色圓型錠│2顆（驗│Caffeine及│依毒品危害防制條││││餘1顆）│第二級毒品│例第18條第1項前│││││4-甲氧基安│段沒收銷燬。│││││非他命成分││││││││├─┼──────┼────┼─────┼────────┤│3│綠色圓型錠│2顆（驗│「N-Methy-│（此部分與本案持││││餘1顆）│2-fluoroa│有第二級毒品罪無│││││mphetamine│關，無從併予宣告│││││」、「4-Me│沒收，應由檢察官│││││thylethcat│另行處理）│││││hinone」、││││││「Methylo││││││ne」、「Ca││││││ffeine」││└─┴──────┴────┴─────┴────────┘