臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第2835號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2835號刑事判決

裁判日期：民國98年06月30日

裁判案由：違反銀行法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2835號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人張繼準律師
劉思顯律師 張究安 律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1699號中華民國97年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第431、1909號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，並應向乙○○支付新臺幣伍萬元，及向公庫支付新臺幣壹拾伍萬元。
犯罪事實
一、甲○○明知除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內、外匯兌業務，竟基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，提供其所申設之華僑銀行(現為美商花旗銀行)彰化分行帳戶(帳號00000000000000號)，供不特定客戶匯款至上開帳戶作為臺灣地區與大陸地區兩岸間匯兌之使用，即於臺灣地區人民需付款予大陸地區客戶時，由甲○○提供上開帳戶，供臺灣地區人民以新臺幣匯款至該帳戶，待甲○○確定款項匯入後，按當日銀行之匯率換算成人民幣，再自其在大陸地區之帳戶，匯款至大陸地區客戶之帳戶內而辦理匯兌，以達成在臺灣地區交易大陸地區付款之目的，而辦理臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務。於民國95年10月24日乙○○受詐欺集團詐騙後（另案業已審結）匯款5萬元至甲○○之前揭帳戶，甲○○以為係大陸地區客戶「 葉麗娟 」向臺灣地區人民收取之款項，乃以前揭方式匯款至「葉麗娟」所指定之大陸地區銀行帳戶，而辦理國內外匯兌業務。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案於本院準備程序時，被告就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述陳述均同意作為證據，且迄至本院審理調查證據時亦未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理均坦承不諱，經核與證人乙○○於警詢時之證述情節相符，此外，復有被告所開立之華僑銀行彰化分行帳戶開戶基本資料暨存摺往來明細表、乙○○匯給被告甲○○的匯款執據、宏利皮革名片及被告之入出境資料附卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指
經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，亦即行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為（中央銀行外匯局（85）臺央外柒字第2519號函、財政部85年9月4日臺融局㈠字第85249505號函參照）。
是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」之規定。再資金、款項皆得為匯兌業務之客體，人民幣於本案犯罪時，雖非我國所承認之法定貨幣，亦非外匯（中央銀行外匯局91年12月9日臺央外柒字第0910064539號函參照），惟屬大陸地區所定之具流通性貨幣，則人民幣當屬資金、款項，應無疑義。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照）。查銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。再按刑法概念上之業務行為，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，以執行業務行為為構成要件之犯罪，本即預定有反覆實施之性質。因此，行為人以實施此種犯罪之意思，即使僅被查獲實施一次，仍無礙於該業務行為之成立。
㈡本案被告甲○○不經由現金之輸送，而提供上開帳號，供臺
灣地區人民，先在臺灣匯入相當數額之新臺幣，其再於大陸地區領取等值之人民幣匯款至大陸地區客戶之帳戶內之方式，以清理客戶與臺灣地區人民間債權債務關係，即具有將款項由甲地匯往乙地之功能，屬於辦理匯兌業務之範圍，應受銀行法第29條第1項規定之規範。又一如被告所自承（如下述不另無罪之諭知部分），其提供帳戶供不特定客戶匯款，則其有反覆實施之犯意甚明，雖本案僅足證明被告為一次之辦理國內外匯兌行為，仍無礙該犯罪之成立。是核被告所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，應依同法第125條第1項規定論處。
㈢查銀行法第125條之法定刑為：「三年以上十年以下有期徒
刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下之罰金」，考其立法緣由及意旨之所以加重該條之法定刑，乃鑑於投資公司以高利吸引民眾收取社會大眾游資，往往造成社會大眾財產上之損害，並損害國家正常之經濟及資金活動，因而設此重罰之目的，在於杜絕銀行法第29條所稱之非銀行不得經營「收受存款」或「受託經理信託資金」，至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產未造成直接危害，因之「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所應處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小則非可同一視之。況本案被告所從事為臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，肇因自先前兩岸交流缺乏廣泛、便捷之通匯管道，且對於資金往來有所限制，又被告僅係基於幫助朋友方便之意，並無牟取私利，且匯兌金額亦不高，應屬法重情輕，衡情顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
㈣不另為無罪之諭知：
⒈公訴意旨雖以：被告甲○○自94年某日起，以上揭方式違
反銀行法第29條第1項之規定，實際經營臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務，而涉犯同法第125條第1項之罪嫌云云。
⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
⒊訊據被告雖就起訴之犯罪事實所指其自94年某日起或就原
審判決所認定其自94年某日起至96年11月2日為警查獲止，以上揭方式實際經營臺灣地區與大陸地區間之匯兌業務乙情，為認罪之表示。惟查，本案除上揭於95年10月24日被害人乙○○受詐欺集團詐騙後匯款5萬元至被告前揭帳戶，由被告以前揭方式匯款至「葉麗娟」所指定之大陸地區銀行帳戶，而辦理國內外匯兌業務之事實，有如上之積極證據可資證明該犯罪事實存在外，其餘被告所認罪於上開期間內可能有其他辦理國內外匯兌業務之事實，包括其匯兌之時間、地點、相對人、對方帳戶、幣制、匯率、金額及如何匯兌等構成要件之相當事項無一可得確定，亦均未據公訴人舉出積極事證以資證明，復經本院函查被告上開帳戶所屬之銀行，亦無所獲，難謂檢察官已善盡舉證之責而使本院得以形成被告確有該部分犯罪之確信，是被告雖為此部分認罪之表示，惟無法確認與事實相符，而被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，故其就此之認罪自白，自無可採。易言之，依現有事證僅足以認定被告有於95年10月24日就被害人乙○○受詐欺集團詐騙後匯款5萬元至其帳戶之款項，違反銀行法辦理國內外匯兌業務之事實，其餘可能之辦理國內外匯兌行為則屬不能證明。
而因此起訴事實所指之犯罪期間內其餘不能證明存在之辦理匯兌行為部分，與前揭有罪部分之辦理國內外匯兌行為，有包括一罪之實質上一罪關係，自應不另為無罪之諭知。
㈤原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴
如前述，被告除於95年10月24日就被害人乙○○受詐欺集團詐騙後匯款5萬元至其帳戶之款項，而違反銀行法辦理，國內外匯兌業務之事實可以確認外，其餘起訴意旨所指被告自94年某日起違反銀行法之辦理國內外匯兌行為則屬不能證明，原審仍予認定被告自94年某日起至96年11月2日為警查獲時止，違反銀行法，而辦理國內外匯兌行為，其認定事實容有不當。⑵原審判決未於理由內說明如何審酌刑法第57條規定而對被告量刑，亦有理由不備。檢察官上訴意旨以：被告從事私下兩岸匯兌，除違反法律規定之外，更使政府對於匯款資金管制無從落實，被告所為確實已影響金融秩序，並助長兩岸詐騙集團之日漸猖獗，更增加追查詐騙案件之不易，原審認被告行為應屬法重情輕，其犯罪情狀顯可憫恕而依刑法第59條規定酌量減輕其刑，其判決顯有未恰等語，惟本案既僅能查獲並明確證明被告有一次非銀行而辦理國內外匯兌業務，並參以本案之匯兌金額確實不大，而被告復自承犯罪，則原審審酌其情予以適用刑法第59條之酌減其刑，尚無不當，是檢察官之上訴，要無理由。惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈥爰審酌被告未曾受有期徒刑以上之宣告，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽，其於臺灣地區與大陸地區兩岸交流尚缺乏廣泛、便捷之通匯管道時，私人為兩岸之匯兌，破壞金融秩序，雖目前尚查無牟取私利之事證，但因其輕忽行為，致詐欺集團得以利用其輕忽以逐詐欺犯罪，及被害人乙○○所受之損害及犯後坦承態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈦被告所為上開犯行雖係在96年4月24日以前，惟其經本院宣
告有期徒刑1年10月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第10款規定，無該條例減刑之適用，附此說明。㈧末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽，其一時失慮，致罹刑章，惡性尚非深重，經本次罪刑之宣告，當知所警惕而信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為宜，爰依刑法第74條第1項第1款之規定諭知被告緩刑4年，並審酌因被告之輕忽，一方面破壞國家金融秩序，一方面致詐騙集團得以利用其帳戶詐欺得逞，雖被告並非詐欺取財之正犯或幫助犯，惟情理上仍宜對被害人乙○○負彌補責任，爰併命被告應於緩刑期內向被害人乙○○支付新臺幣5萬元，及向公庫支付新臺幣15萬元，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，銀行法第29條第1項、第125條第1項，刑法第11條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第4款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○庭執行職務。
中華民國98年6月30日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊真明法官賴恭利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂鳳中華民國98年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第29條第1項（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。