臺灣高等法院96年度上訴字第2214號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2214號刑事判決

裁判日期：民國96年06月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2214號上訴人即被告甲○○
（現另案在臺灣臺北監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1297號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第1306號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○先後曾於民國88、89年間，二次因施用毒品之案件，分別經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2553號、及經原審以89年度毒聲字第40號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於88年10月27日、89年1月20日執行完畢釋放出所，並分別由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第743號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第258號為不起訴處分確定。又於93年5月間某日起至94年4月21日止連續施用第一級毒品海洛因，經原審以93年度訴字第1682號判決判處有期徒刑8月確定；另於94年間因竊盜案件，經原審以94年度易字第378號判決判處有期徒刑8月確定，上開二案確定判決所宣告之刑，嗣經原審以94年度聲字第2023號裁定應執行刑有期徒刑1年3月確定，甫於95年7月5日假釋出監，依法至95年10月28日始假釋期滿，惟甲○○竟於假釋期間內之95年10月18日11時28分許採尿前回溯26小時內，又在其位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號住處，施用第一級毒品海洛因，經原審於96年3月9日以95年度訴字第3744號刑事判決判處有期徒刑10月，甲○○不服原判決提起上訴後，於96年4月24日撤回上訴而確定，依法應撤銷其上開假釋（本案不構成累犯）。詎甲○○仍不思警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，仍基於施用第一級毒品之犯意，於96年2月5日晚間7、8時許，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒加水稀釋後，再用注射針筒施打於身體手臂之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於96年2月6日凌晨零時許，在上開住處，因另案通緝，為警逮捕，並扣得甲○○所有已使用過之注射針筒1支。經警採集甲○○之尿液送驗結果呈鴉片類陽性反應，而得悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院審理時坦承不諱，且被告為警採集尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，呈鴉片類陽性反應，有該公司96年2月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告書1紙（詳96年度毒偵字第1360號偵查卷第36頁）在卷可按，復有注射針筒1支扣案可資佐證。被告之上開尿液檢體送驗結果既呈鴉片類陽性反應，且該檢驗報告載明係以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀法）檢驗，而若以氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案，顯見被告應有在前揭犯罪時、地施用第一級毒品海洛因之行為甚明。是本件被告施用毒品之事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、查被告甲○○先後曾於88、89年間，二次因施用毒品之案件，分別經臺灣臺北地方法院以88年度毒聲字第2553號、及經原審以89年度毒聲字第40號裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，各於88年10月27日、89年1月20日釋放出所，並分別由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第743號、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第258號為不起訴處分確定。又於93年5月間某日起至94年4月21日止連續施用第一級毒品海洛因，經原審以93年度訴字第1682號判決判處有期徒刑8月確定，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。因被告於89年1月20日完成勒戒療程後於5年內已再犯施用毒品之犯行經判處有期徒刑8月確定，被依法追訴處罰，是本案施用毒品之時間雖在初犯釋放5年以後，即與5年後再犯之情形有別，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，有最高法院95年度臺非字第59號、95年度臺非字第65號判決意旨可資參照。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之犯行，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告於原審、本院審理中雖辯稱：伊有毒癮，希望與前案施用毒品合併，依接續犯判處云云。惟查，施用毒品罪，在刑法於95年7月1日修正施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則在刑法95年7月1日修正施行刪除刑法連續犯規定後，多次施用同級毒品，自應併合處罰，有最高法院96年度台上字第1195號判決可稽。又被告前案施用第一級毒品及第二級毒品之時間為96年1月23日，有本院96年度上訴字第2001號刑事判決附卷可稽，本案施用第一級毒品之時間為96年2月5日與前案前後相距達13日之久，且被告係於前案被查獲後再犯本案，顯見被告所犯上開二案犯意各別，依法應分論併罰，顯無從認定被告有毒癮，其所犯上開二案為接續犯，被告上開所辯委係圖卸刑責之詞，應不足採。又被告於93年5月間某日起至94年4月21日止連續施用第一級毒品海洛因，經原審以93年度訴字第1682號判決判處有期徒刑8月確定；另於94年間因竊盜案件，經原審以94年度易字第378號判決判處有期徒刑8月確定，上開二案確定判決所宣告之刑，嗣經原審以94年度聲字第2023號裁定應執行刑有期徒刑1年3月確定，甫於95年7月5日假釋出監，依法至95年10月28日始假釋期滿，惟被告於假釋期間內之95年10月18日11時28分許採尿前回溯26小時內，又在其位於臺北縣新莊市○○路○○○巷○○號住處，施用第一級毒品海洛因，經原審於96年3月9日以95年度訴字第3744號刑事判決判處有期徒刑10月，被告不服原判決提起上訴後，已於96年4月21日撤回上訴而確定，有本院被告前案記錄表及原審95年度訴字第3744號刑事判決在卷可稽，依法應撤銷其上開假釋，是本件應不構成累犯。原審本同上之見解，以被告上揭罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款之規定，審酌被告有事實欄所載之前案紀錄，於本案雖不構成累犯，但素行不佳，施用毒品戕害一己身心健康，兼衡被告施用毒品之種類及國中畢業之智識程度（詳警詢筆錄記載），暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。又以扣案已使用之注射針筒1支，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告上訴意旨以伊有毒癮，希望與前案施用毒品合併，依接續犯判處云云，指摘原判決不當。惟查，被告前後所犯上開二案犯意各別，依法應分論併罰，顯無從認定被告有毒癮，其所犯上開二案為接續犯，均已詳如上述，本件被告上訴意旨指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國96年6月25日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官許增男法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳盈璇中華民國96年6月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。