裁判字號：臺灣臺中地方法院112年訴字第926號刑事判決
裁判日期：民國112年07月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第926號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳皇維選任辯護人王國泰律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第2390號），本院判決如下：
主文陳皇維共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1、3、5所示之物均沒收。
事實
一、陳皇維明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，Twitter社群軟體暱稱「 小虎 」、Telegram通訊軟體暱稱「福德正神」之人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「小虎」於民國112年1月5日，在Twitter張貼販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及愷他命之訊息。經警網路巡邏發覺，於同日上午佯以暱稱「 仇小飛 」登入Twitter與「小虎」連繫，「小虎」再提供Telegram暱稱「福德正神」供員警連絡毒品交易事宜。員警復以暱稱「小飛」登入Telegram，並與「福德正神」談妥以新臺幣（下同）4,000元之價格，購買含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包，及以2,200元之價格，購買愷他命1公克，並約定於同日下午5時許，在臺中市○○區○○○道0段000號內見面交易；暱稱「小虎」、「福德正神」之人隨即通知陳皇維在上址準備毒品交易。嗣員警於同日下午5時許抵達上址與陳皇維見面後，陳皇維欲交付毒品並向員警收取現金之際，經警表明身分並當場將其逮捕，陳皇維因而販賣未遂。員警除查扣交易用之毒品咖啡包10包及愷他命1包（如附表編號1、3所示）外，復經陳皇維同意後執行搜索，並扣得如附表編號2、4、5所示之物，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決以下所援引被告以外之人之供述證據，檢察官、被告陳皇維及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第46頁），復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。又本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告及辯護人復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，是該等非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告陳皇維於警詢、偵查及本院審理中
均坦承不諱，並有員警職務報告（偵卷第41至42頁）、自願受搜索同意書、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第51至57頁）各1份、新北市政府警察局板橋分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單2份（偵卷第61至63頁）、「小虎」Twitter個人資料頁面截圖3張、員警與「小虎」對話紀錄截圖3張、員警與「福德正神」對話紀錄翻拍照片5張、員警前往交易之蒐證照片8張、被告手機畫面翻拍照片6張、臉書頁面翻拍照片1張、扣押物照片4張（偵卷第75至89頁）及臺北榮民總醫院112年3月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份（偵卷第133頁）附卷可稽，復有如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告上開販賣毒品犯行，為一手交錢一手交貨之有償行為，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品係屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典進行前開交易，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，係警察辦案佯稱購
買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因警察無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號、102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告已實行毒品交易行為，因佯裝購毒者之員警實際上無買受毒品之真意，而為警查獲，客觀上雖已著手於販賣行為，惟未能完成交易，自難謂販賣行為已經完成，是本件尚未達既遂之程度，僅能論以未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告與暱稱「小虎」、「福德正神」之人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告於著手販賣毒品前，因無證據顯示其所持有之第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上，是該持有行為並不構成犯罪，自無以持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之關係存在，附此敘明。
㈢刑之減輕：
1.被告雖已著手為犯罪行為之實行，惟尚未發生既遂之結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，此所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。查被告所為本件犯行，據其於偵查及本院審理時自白不諱，應依前揭規定，減輕其刑，並依法遞減之。
3.被告於警詢及偵查中，雖供稱係依紀○鈞之指示而進行本件毒品交易等語，惟經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙事，據函覆：本案並無因被告之供述而查獲其毒品來源或共犯等語，有臺灣臺中地方檢察署112年6月27日中檢介昃112偵2390字第1129070280號函1份在卷可考（本院卷第75頁）。是難認有何因被告之供述而查獲其他正犯或共犯情事，自無從適用上開規定減輕其刑。
4.辯護人雖以被告犯罪情節輕微，且犯後坦承犯行、主動配合偵辦，態度甚佳，並有正當工作、即將為人父，有心向上勤奮工作；又自幼父母離異，缺乏母愛，因誤信同儕而犯本案等語，請求本院依刑法第59條規定減輕其刑。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。查被告本件所犯販賣第三級毒品罪，綜觀其犯罪之目的、動機、手段等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，殊難認另有特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯然可憫。又被告販賣之毒品數量雖不多，且未既遂，然該等第三級毒品於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。本院認就被告本件犯行，量處如主文所示之刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思守法自制，循正當
途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其所販賣之毒品咖啡包及愷他命，均足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難。惟本案所查獲販賣之毒品數量非多，預期之不法利益亦非鉅大，與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間。又考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告之前科素行，犯罪之動機、目的、手段，欲販賣之毒品數量，及其自述學歷為國中肄業之智識程度、未婚、與懷孕中之女朋友同住、目前在輪胎行工作、每月收入3萬元出頭、經濟情形正常之生活狀況（本院卷第90頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬
之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、98年度台上字第6117號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1、3所示之毒品咖啡包10包、愷他命1包，為被告所欲販賣之第三級毒品，該犯行既係毒品危害防制條例第4條第6項、第3項明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開扣案之物即非同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，自屬不受法律保護之違禁物，除因鑑定用罄部分外，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。㈡扣案如附表編號5所示之行動電話1支，為被告本件販賣毒品
犯行所用之物，業據被告於本院準備程序中供述明確（本院卷第47頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
㈢扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包22包，係員警於案發後在
當場扣得，且經送鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等情，固有前引之員警職務報告、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份存卷為憑。然被告於偵查及本院審理中均供稱：該毒品咖啡包22包，是自己要施用的等語（偵卷第105頁、本院卷第88頁），且無證據證明上開毒品咖啡包與被告本件犯行相關，尚無從宣告沒收。
㈣另扣案如附表編號4所示之行動電話1支，並非違禁物，且被
告於本院準備程序中供稱：並未持之與本件毒品交易共犯聯絡等語（本院卷第47頁），復查無其他證據足以證明該物品係供被告為本件犯行所用或因犯罪所得之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條、第28條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃永福洪佳業提起公訴，檢察官宋恭良到庭執行職務。
中華民國112年7月27日
刑事第十庭審判長法官陳培維
法官陳怡珊法官鄭永彬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宋瑋陵中華民國112年7月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品數量備註1毒品咖啡包（標示「SPIRITNIGHT」字樣、小幽靈、手掌拓印圖案、白色包裝）10包（含包裝袋10只）㈠隨機取樣最小獨立包裝鑑驗。㈡驗前總淨重：77.6664公克。㈢驗餘總淨重：77.3975公克。㈣檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分。222包（含包裝袋22只）3愷他命1包（含包裝袋1只）㈠驗前淨重：0.7426公克。㈡驗餘淨重：0.7411公克。㈢檢出第三級毒品「愷他命」成分。4行動電話1支（含SIM卡1張）㈠型號：iPhone13。㈡門號：0000-000000。㈢IMEI：000000000000000。5行動電話1支（含SIM卡1張）㈠型號：iPhone12pro。㈡IMEI：000000000000000。