最高法院98年度台上字第2861號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2861號刑事判決

裁判日期：民國98年05月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八六一號上訴人乙000000000000（ 邢益強 ）
NBUKITALIF81200JOHORBAHRU（）選任辯護人 舒正本 律師
蕭維德 律師上訴人甲0000000000000（ 張錦倫 ）
）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審判決（九十七年度上訴字第四四０一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二九九五二號、九十七年度偵字第四三０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲0000000000000（張錦倫）、乙000000000000（邢益強）部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重論處張錦倫、邢益強共同運輸第三級毒品罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。而通訊保障及監察法第五條第二項原規定通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。嗣於民國九十六年七月十一日修正公布，將偵查中之通訊監察書，改為由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。並自公布後五個月即九十六年十二月十一日施行。為調和新舊法過渡時期之法律適用，九十六年十二月十一日修正發布並於同日施行之通訊保障及監察法施行細則第三十五條乃規定：檢察官、法官、綜理國家情報工作機關首長於本法九十六年七月十一日修正之條文施行前依法核發通訊監察書，仍應依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察、報告執行情形及通知受監察人。查台灣板橋地方法院檢察署九十六年度板檢榮御聲監（續）字第００一八四八號通訊監察書，係檢察官於通訊保障及監察法第五條第二項修正條文施行前之九十六年十一月二十六日依法所核發，警察機關依修正條文施行前之法定程序執行通訊監察，即無違法可言。另張錦倫之警詢筆錄及檢察官偵查時之供述，如何具有證據能力，原判決理由內已有說明，不能任意指為違法。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決於量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌上訴人等在我國均無犯罪紀錄，正值青壯，不思以正途營生，竟與 駱建億 、 陳詩謙 （均經原審判處罪刑確定）共同參與本件運輸毒品來台之犯行，所運輸之第三級毒品Ｋ他命數量多達一百公斤（驗餘毛重一００九七五．六一公克），如未及時查獲而流入市面，必加速毒品氾濫，對我國社會秩序及國人身體健康危害至鉅，兼衡其等犯罪之目的、手段、智識程度及於原審均坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處有期徒刑十年，並以上訴人等均係馬來西亞國人，雖係合法來台，卻利用入境我國而為本件犯行並受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜許之繼續居留，乃併諭知均於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境，核屬量刑職權之適法行使。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，互指對方為毒品之貨主及主謀，而為事實之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十五日
Ｑ