裁判字號：臺灣高等法院106年毒抗字第165號刑事裁定
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定106年度毒抗字第165號抗告人即被告 游振忠 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國106年5月25日所為裁定（106年度毒聲字第237號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新北地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告游振忠（下稱被告）基於施用第一級毒品之犯意，於民國106年1月17日為警採尿回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於同日晚間9時35分許，在新北市○○區○○○路與中正路口為警查獲，並扣得含海洛因之吸管1支。訊據被告 矢口 否認有上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係於106年1月13日最後一次施用第一級毒品海洛因云云，惟被告為警查獲後，經採集尿液（檢體編號：I0000000號）送驗，確呈可待因、嗎啡陽性反應，有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第1105號影卷【下稱毒偵1105影卷】第12至16頁）、勘察採證同意書（見毒偵1105影卷第23頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵1105影卷第24頁）、現場照片6張（見毒偵1105影卷第25至27頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年2月10日濫用藥物檢驗報告（見毒偵1105影卷第36頁）附卷可稽。又扣案之吸管1支經送驗結果，確含有海洛因成分，亦有臺北榮民總醫院106年3月8日毒品成分鑑定書在卷可憑（見毒偵1105影卷第38頁）。又海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳，足徵抗告人確有於106年1月17日晚間10時10分許為警採尿時起回溯26小時內之某時許（不含公權力拘束時間），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因之犯行。被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，要無足採。又被告前未曾因施用毒品而經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷可參。綜上，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定抗告人令入勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨略以：本案前經檢察官緩起訴並轉介被告至醫療院所評估是否符合戒癮治療，惟因被告於106年5月4日及5日在臺北榮民總醫院接受手術治療，無法到新北市立聯合醫院三重院區報到，爰依法提起抗告，請求撤銷觀察、勒戒之裁定，另為適法之裁定云云。
三、按刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。此一緩起訴處分與不起訴處分均具有檢察官最終處分之意義，對於案件關係人亦有重要利害關係，故法律乃規定必須以書面對外為明確之表示（即採書面主義或公示主義），且賦與一定之法律效果（例如告訴人得聲請再議），此觀同法第255條第1項規定：「檢察官依第二百五十二條、第二百五十三條、第二百五十三條之一、第二百五十三條之三、第二百五十四條規定為不起訴、緩起訴或撤銷緩起訴或因其他法定理由為不起訴處分者，應製作處分書敘述其處分之理由。但處分前經告訴人或告發人同意者，處分書得僅記載處分之要旨」；其第2項規定：「前項處分書，應以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人，緩起訴處分書，並應送達與遵守或履行行為有關之被害人、機關、團體或社區」。同法第256條第1項規定：「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第二百五十三條、第二百五十三條之一之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議」自明。故檢察官就案件為緩起訴處分或不起訴處分時，除應依上述規定製作緩起訴處分書或不起訴處分書外，並應送達於告訴人、告發人、被告、辯護人，或其他有關之機關、團體或社區，始能發生合法效力。若檢察官僅於偵查中向被告或告訴人、告發人徵詢是否同意緩起訴，或僅以言詞對被告諭知緩起訴處分，而未製作緩起訴處分書並依規定送達者，尚難認其緩起訴處分已生合法之效力（最高法院101年度台上字第10號判決意旨參照）。
四、次按現行施用毒品之刑事政策，於87年立法通過之毒品危害防制條例，正式於立法理由中承認施用毒品者，除係刑事法意義之犯人外，並具有病人之特色。而97年4月30日修正公布、同年10月30日施行之毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之。」對於「初犯」及「5年後再犯」毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式。前者係以監禁式治療為特色，目的在求短時間內隔絕施用毒品者之毒品來源，務使其專心戒除毒癮；後者則係以社區醫療處遇替代監禁式治療，使尚未嚴重成癮或衷心戒毒之施用毒品者，得以繼續其正常家庭與社會生活，避免其等因尋求戒癮治療而失去親情支持或被迫中斷學業、工作。又行政院依毒品危害防制條例第24條第3項授權而訂定「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」，明定戒癮治療之實施對象，為施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品與第二級毒品者（第2條第1項）；被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：
一、緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二、緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三、緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑（第2條第2項）；檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療（第6條第1項）；被告經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項及刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，應遵行下列事項：一、至指定之治療機構，接受戒癮治療，至完成戒癮治療為止。二、遵守治療機構之指定日期，前往接受藥物治療、心理治療或社會復健治療。三、其他經檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項各款規定命其應遵守或履行之事項（第11條）。換言之，檢察官對於「初犯」及「5年後再犯」之毒癮治療方式，得依職權斟酌個案具體情節，裁量採行「緩起訴之戒癮治療」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」。惟此一裁量權之行使，並非毫無節制，在裁量決定過程中，除不得逾越法定之裁量範圍（裁量逾越），並應符合法規授權之目的（裁量濫用），且不得有消極不行使裁量權（裁量怠惰）之情事。亦即須為「合義務性裁量」，在禁止恣意之前提下，俾求符合平等對待原則，並實踐個案正義，此為立法者對於施用毒品者之人身自由所為之制度性保障。倘有前述裁量逾越、濫用或怠惰等情形，均構成裁量瑕疵，而得為司法審查之對象。
五、經查：㈠本案臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官於106年4月21日詢
問時，雖曾向被告徵詢是否同意緩起訴，經被告表明同意後，當場告以緩起訴處分之意義與效果，並交付「緩起訴處分被告應行注意事項」予被告閱覽並簽名（見毒偵1105影卷第42頁、第45頁），但檢察官並未製作緩起訴處分書並依規定送達或對外揭示公告，且檢察事務官更已當場告知「如果未聯繫醫院、未依指定日期前往完成評估，將逕行追訴」、「如果經過醫院未能通過時，本件將繼續偵辦」等語（見毒偵1105影卷第42頁），足認本件檢察官尚未製作緩起訴處分書，自難認已生緩起訴處分之效力。被告抗告以本案檢察官已為緩起訴處分云云，容有誤會。
㈡又本件被告係於106年1月17日經新北市政府警察局蘆洲分局
員警執行巡邏勤務時，發現被告騎乘機車形跡可疑，上前盤查，經其同意後對其進行搜索，當場查獲含有第一級毒品海洛因之吸管1支，而合理懷疑被告有施用第一級毒品之犯行，再經被告同意後進行採尿而查獲，並移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦（偵查案號：106年度毒偵字第1105號），經檢察事務官於106年4月21日詢問被告是否願意接受毒品轉介到戒癮機構接受評估、治療，被告表示願意並於同日簽署臺灣新北地方法院檢察署緩起訴被告同意參與一、二級毒品戒癮治療應行注意事項具結書，並由檢察事務官填具緩起訴毒品戒癮治療轉介/回覆單轉介至新北市立聯合醫院三重院區安排戒癮治療評估等情，有新北市政府警察局蘆洲分局刑事案件移送書（見毒偵1105影卷第1至2頁）、自願受搜索同意書（見毒偵1105影卷第11頁）、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見毒偵1105影卷第12至15頁、第16頁）、勘察採證同意書（見毒偵1105影卷第23頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（見毒偵1105影卷第24頁）、台灣檢驗科技股份有限公司106年2月10日濫用藥物檢驗報告（見毒偵1105影卷第36頁）、臺灣新北地方法院檢察署緩起訴毒品戒癮治療轉介/回覆單2件（見毒偵1105影卷第43頁、第47頁）、臺灣新北地方法院檢察署緩起訴被告同意參與一、二級毒品戒癮治療應行注意事項具結書（見毒偵1105影卷第44頁）、緩起訴處分被告應行注意事項乙聯（見毒偵1105影卷第45頁）在卷可稽。
被告雖經新北市立聯合醫院三重院區確認安排門診評估後，未於2週內完成評估，惟被告目前並無其他偵審中之刑事案件，亦無另案撤銷假釋、等待入監服刑、在監或在押等情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第11頁正反面），足認被告並無「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第2條第2項各款所列不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分之情事。而檢察官固有裁量採行「緩起訴之戒癮治療」或「聲請法院裁准觀察、勒戒」之權限，但仍應斟酌個案具體情節，而為「合義務性裁量」。本件由檢察事務官於106年4月21日就本案詢問被告時，已徵詢被告參加毒品戒癮治療之意願，經被告表明同意後，檢察事務官並告知被告若經指定毒品戒癮治療機構評估通過適合戒癮治療，檢察官將諭知附條件之緩起訴處分，並當場交付「緩起訴處分被告應行注意事項」予被告簽名，嗣被告未於2週內完成評估一節，固有新北地檢署緩起訴毒品戒癮治療轉介/回覆單在卷可佐（見毒偵1105影卷第47頁），然檢察官未再傳喚被告到庭，即向原審法院聲請執行觀察、勒戒，過程中並未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因，且聲請書亦未敘明裁量選擇聲請觀察、勒戒之具體理由，能否謂已為合義務性裁量。況被告於106年3月15日即因甲狀腺惡性腫瘤住院，並於106年5月4日及5日接受手術治療，有臺北榮民總醫院106年6月2日診斷證明書2件在卷可稽（見本院卷第6至7頁），則原審未詳為調查說明，僅從形式上審酌即遽予裁定被告應送勒戒處所執行觀察、勒戒，亦難昭折服。從而，被告執此提起本件抗告，指摘原裁定不當，尚非全無理由，為兼顧審級利益，應由本院將原裁定撤銷，發回原審法院詳為調查審認後，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國106年6月30日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黃翰義法官張江澤以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官林明慧中華民國106年7月5日