裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第601號刑事判決
裁判日期：民國106年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第601號上訴人即被告 吳則翰 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審易字第4119號，中華民國105年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第5754號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳則翰前㈠因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治後，於民國89年10月25日執行完畢獲釋，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以89年度戒毒偵字第801號為不起訴處分確定，
5年內再因施用毒品案件，經強制戒治後，於91年12月6日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄於92年1月17日期滿且未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，而其此次施用毒品犯行經檢察官提起公訴後，則經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，以下均稱新北地院）以91年度訴字第
627號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，並自91年12月6日起開始執行，至92年11月11日執行完畢。㈡於93年間因施用毒品案件經新北地院以93年度易字第53
2號判處有期徒刑1年，上訴後經本院93年度上訴字第2947號及最高法院93年度上訴字第2947號判決駁回上訴確定；又於94年間因施用毒品案件經新北地院以94年度訴字第464號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定；另於96年間因施用毒品案件經本院以96年度上訴字第3247號撤銷原判決，判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，上訴後復經最高法院96年度台上字第7209號判決駁回上訴確定；復於97年間因施用毒品案件經新北地院以96年度訴字第4633號判處有期徒刑1年2月確定（以上均經執行完畢）。㈢於102年間，先因施用毒品案件經新北地院以102年度易字第2812號判處有期徒刑5月，上訴後經本院102年度上易字第2635號判決駁回上訴確定，又因施用毒品案件經新北地院以102年度簡字第7626號判處有期徒刑6月確定。上揭2罪嗣經新北地院以104年度聲字第1533號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定。㈣於103年間，先因竊盜案件經新北地院以10
3年度簡字第1234號判處有期徒刑3月確定，又因施用毒品案件經同院以103年度審易字第2317號判處有期徒刑7月確定，另於104年間因施用毒品案件經同院以104年度審簡字第235號判處有期徒刑6月確定。上揭3罪嗣經同院以104年度聲字第1532號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年確定。
嗣吳則翰自103年4月15日起開始執行上揭㈢、㈣所示應執行刑，至104年10月24日縮短刑期假釋，併付保護管束，迄於105年2月22日假釋期滿，未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論。
二、詎吳則翰仍不知戒除毒癮，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月4日晚間某時許，在新北市○○區○○街某友人住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球後點火燒烤吸入所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌（5）日上午7時20分許，在新北市○○區○○街○○號前為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6948公克），經警採其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。刑事訴訟法第15
9條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院10
4年度第3次刑事庭會議決議參照）。查，本判決以下援引作為認定犯罪事實之供述及非供述證據，業經檢察官及被告吳則翰於本院準備程序表示對證據能力沒有意見（見本院卷第51頁反面至第52頁），且檢察官於本院言詞辯論終結前並未聲明異議（見本院卷第77至78頁），而被告雖未於本院審理時到庭，惟迄至本院言詞辯論終結前為止，亦未對下列本判決所引用之證據資料聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審中坦承不諱（見原審卷第70頁），並有受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月20日濫用藥物檢驗報告（見毒偵字卷第28頁、第51頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片（見毒偵字卷第18至21頁、第42頁）附卷可稽，而扣案之白色透明結晶1包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，亦確含甲基安非他命成分乙節，有該中心105年9月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷（見毒偵字卷第57頁）可參，堪信真實。又被告雖於本院中改稱其施用甲基安非他命之地點為「 黃英烈 」位於新北市○○區○○○路之住處，而非「 阿凱 」位於○區○○街之住處等語（見本院卷第50頁反面至第51頁反面），然此顯係為附和其具「供出毒品來源，因而查獲」減刑事由之上訴意旨（惟此項上訴意旨尚無足採，理由詳待後述）所為翻異之詞，復無其他事證可資佐證，尚難遽採。至起訴書泛認被告施用甲基安非他命之時間及地點分別為105年7月5日9時54分為警採尿回溯96小時內之某時許及不詳地點，固有未洽，惟仍無礙於起訴事實之同一性，附此敘明。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決議參照）。本案被告有前揭事實一之㈠所載經觀察、勒戒、強制執行執行完畢後5年內再度施用毒品之前案紀錄（其後於93、94、96、97、102、103、104年，仍不斷因施用毒品案件經法院判處徒刑，見事實一之㈡至㈣）乙節，有本院被告前案紀錄表在卷（見本院卷第15至41頁）可查，依據前揭說明，當已符合「5年內再犯」之要件，故檢察官就本案提起公訴，於法尚無不合。
三、綜上所述，被告上揭犯行之事證已臻明確，堪予認定。
四、論罪科刑之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其於施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告有事實一之㈢、㈣所示前案紀錄乙節，有本院被告前
案紀錄表附卷可查，其於該等前案之有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、原審同上認定，並依毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第
2項等規定，審酌被告曾因施用毒品而經戒毒處遇及法院判刑，卻仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其智識程度（高職畢業）、生活狀況（自稱家庭經濟小康、現從事油漆之工作，尚有母親賴其扶養照顧），及犯後除坦認犯行外，並提供資訊供追查毒品來源之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6948公克）應沒收銷燬，而包裝該甲基安非他命之外包裝袋1個應予沒收之理由等旨，其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。
六、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：伊所施用之甲基安非他命係於105年7
月4日晚間在黃英烈位於○○區○○○路住處向黃英烈購買的，伊曾先後傳真兩份文件給新北地檢署承辦書記官，第一份是供出「阿凱」（即本院卷第11頁左半邊，下稱甲文件），第二份是供出「黃英烈」（即本院卷第11頁右半邊，下稱乙文件），前後相隔1天，伊既已供出毒品來源，自得減輕其刑。又伊係於騎車返家時遭2名警員攔下，警察知道伊過去曾經吸毒，問伊現在還有無在吸毒，伊就說有，就把甲基安非他命從外套口袋拿出來交給警察，故已符合自首要件，亦得減輕其刑。另伊既已供出毒品來源，又已自首，且伊尚有母親 賴伊 扶養，原審判處有期徒刑8月，實屬過重云云。
㈡惟按：
⒈犯毒品危害防制條例犯第10條之罪，供出毒品來源，因而
查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固有明文。然所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。本案依新北地檢署105年12月7日新北檢兆日105毒偵5754字第58723號函暨所附資料（見原審卷第81頁），可知被告固曾以傳真甲文件之方式，供出其毒品來源為「阿凱」，惟其後並未據以查獲。嗣被告於上訴後，雖改稱其所施用之甲基安非他命係於105年7月4日晚間在黃英烈位於○○區○○○路住處向黃英烈購買云云，惟此除與其於警詢、偵查中稱其所施用毒品來源為「 阿忠 （宗）」等語（見毒偵字卷第15頁、第46頁），及於甲文件載稱其係向「阿凱」買藥（按指甲基安非他命）等語不符外，觀諸乙文件內容，可知被告亦僅載稱有看過「黃英烈」賣「槍」，而未敘及其向「黃英烈」購買甲基安非他命之事，且經本院函詢新北地檢署曾否收受被告所傳真之乙文件，及是否查獲黃英烈於上揭時地販賣甲基安非他命予被告之事，該署亦以106年4月24日新北檢兆日105毒偵5754字第17
667號函（見本院卷第57頁）僅曾收受被告傳真之甲文件，且未查獲「黃英烈」販賣毒品之事。姑不論被告有無將乙文件傳真至新北地檢署，被告所指「阿凱」或「黃英烈」販賣甲基安非他命予伊之事，迄今既均未查獲，即與「供出毒品來源，因而查獲」要件不符，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
⒉按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特
別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。經本院勘驗員警查獲被告時所戴密錄器之錄影檔案，確認被告係因打赤膊坐在路邊，經警據報前往現場處理，而非於騎乘機車途中遭警攔查；又員警係於請被告將身上物品提出以供檢查時，發現被告將扣案之甲基安非他命丟在地上，乃主動詢問該物為何物，此時被告仍表示「我不知道什麼東西」，且在此之前，被告僅坦承有吃FM2及精神科藥物，並否認仍在施用毒品等事實，有本院勘驗筆錄及擷取照片附卷（見本院卷第64至65頁、第67頁反面至第70頁）可稽，堪認員警係因發現被告將扣案之甲基安非他命丟在地上而合理懷疑其有施用毒品嫌疑，並發覺本案犯罪事實，且在此之前，被告從未自首任何犯罪事實（包含施用及持有甲基安非他命），自亦無刑法第62條前段規定之適用。
⒊按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院104年度台上字第2563號判決參照）。原判決於量刑時，業已審酌包含被告尚有母親賴其扶養照顧之生活狀況，及犯後除坦認犯行外，並提供資訊供追查毒品來源之態度在內之一切情狀，在法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，核與罪刑相當原則無悖。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。
⒋綜上，被告上訴意旨徒憑前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚（見本院卷第73頁）後，未於106年6月7日審判期日到庭，又其雖曾於上揭審判期日以電話通知本院因其母生病，人在００醫院，且無家人可接手照顧母親，故無法到庭云云（有本院公務電話紀錄附於本院卷第75頁可稽），並於翌日傳真載有轉診日期為106年6月7日之文件（見本院卷第83頁）到院，惟因從形式上觀察該份傳真文件，可知除無病患（即被告之母）之人別資料外，醫師簽章之印文亦有不全，且轉診日期處似有塗改痕跡，因而無從遽採為判斷依據，經本院電請補正（有本院公務電話紀錄附於本院卷第84頁可稽）後，被告再於同年月13日傳真看診日期顯有塗改痕跡，且發行日期記載「105/11/14」之醫療費用收據（見本院卷第86頁）。嗣經本院函請衛生福利部００療養院查明被告之母林○華（人別資料詳卷）曾否於106年6月7日至該院就醫，並經該院開立上揭轉診單及收據後，該院函復稱林○華未於106年6月7日就診，且其最後一次就診日期為105年11月14日（見本院卷第91頁）。從而，被告上揭所言是否屬實，即甚可疑，自難逕謂有正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國106年6月30日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官王屏夏法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖貞音中華民國106年6月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。