裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第4031號刑事判決
裁判日期：民國99年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第4031號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25721號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒壹年貳月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹貳玖肆公克）沒收銷燬之；又明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點壹貳玖肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○：㈠於民國82年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以82年度上訴字第7301號判決分別判處有期徒刑6年、7月確定，應執行有期徒刑6年4月確定，送監執行於84年12月20日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑3年2月又13日；㈡於85年間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第2153號判決判處有期徒刑3年2月確定；㈢於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第1512號判決分別判處有期徒刑3年4月、3月，復經臺灣高等法院以86年度上訴字第5891號判決駁回上訴確定；上揭㈡、㈢所示之數罪刑，復經臺灣高等法院以87年度聲字第582號裁定定應執行有期徒刑6年2月確定，並連同前揭㈠所示之殘刑有期徒刑
3年2月又13日，送監接續執行於91年5月6日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4年1月又20日，經送監執行於96年5月15日縮刑期滿執行完畢；㈣於97年間，因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經本院以97年度訴字第4393號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；㈤於同年間，又因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經本院以97年度訴字第5563號判決分別判處有期徒刑
9月、5月確定；㈥於98年間，因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經本院以98年度訴字第1982號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；㈦於同年間，再因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經本院以98年度訴字第3325號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定；上開㈣至㈦所示之數罪刑，復經本院以98年度聲字第5970號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定（尚未執行）。
二、詎其猶不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品，不得轉讓、持有，甲基安非他命業經藥事法第22條第1項第2款列為禁藥，亦經毒品危害防制條例第2條第
2項第2款列為第二級毒品，非經許可，亦不得轉讓、持有，竟分別為下列行為：
㈠基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98
年9月16日約20時許（起訴書誤繕為於98年9月16日某時起至翌日4時30分期間），在不知情之友人 何中志 所承租之臺北縣新莊市○○○路○○○巷○弄○○號3樓，將其所有之禁藥即第二級毒品甲基安非他命些許（量微真實重量不詳，然均無證據證明淨重已逾10公克）放置於其所有之吸食器內，而無償轉讓供 林瑞鋐 施用1次。
㈡基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98
年9月16日約20時許（起訴書誤繕為於98年9月16日某時起至翌日4時30分期間），在上址，將其所有之禁藥即第二級毒品甲基安非他命些許（量微真實重量不詳，然均無證據證明淨重已逾10公克）放置於其所有之吸食器內，而無償轉讓供 張珈賢 施用1次。
㈢基於無償轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安
非他命之犯意，於98年9月16日23時許（起訴書誤繕為於98年9月16日某時起至翌日4時30分期間），在上址，同時無償轉讓其所有之第一級毒品海洛因1包（淨重0.13公克，取樣0.0006公克鑑定，餘重0.1294公克）、禁藥即第二級毒品甲基安非他命些許（量微真實重量不詳，然無證據證明淨重已逾10公克）予 徐嘉 洧， 徐嘉洧 並當場以甲○○所有之吸食器施用甲○○所轉讓之甲基安非他命。
㈣基於無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98
年9月17日約1、2時許（起訴書誤繕為於98年9月16日某時起至翌日4時30分期間），在上址，將其所有之禁藥即第二級毒品甲基安非他命些許（量微真實重量不詳，然均無證據證明淨重已逾10公克）放置於其所有之吸食器內，而無償轉讓供 饒奇峯 施用1次。
㈤嗣於98年9月17日2時50分許，在上址為警查獲甲○○、林
瑞鋐、張珈賢、徐嘉洧、饒奇峯、何中志等人，並扣得甲○○無償轉讓予徐嘉洧之海洛因1包（淨重0.13公克，取樣0.0006公克鑑定，餘重0.1294公克），始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人饒奇峯於警詢、偵查中證述之情節相符，並有查獲照片38幀在卷可佐，復有被告所有而無償轉讓予徐嘉洧之海洛因1包（淨重0.13公克，取樣0.0006公克鑑定，餘重0.1294公克）扣案可資佐證，而扣案之前開海洛因，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，淨重
0.13公克，取樣0.0006公克，餘重0.1294公克之情，有該中心98年10月7日航藥鑑字第0985088號毒品鑑定書1紙在卷可考，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、第2款所稱之第一、二級毒品。又「安非他命類」（Am
phetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第
2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號判決要旨可參）。就被訴之轉讓甲基安非他命部分，甲基安非他命乃係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法所列管之禁藥，而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五佰萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第
8條第2項之法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」相較後，以藥事法第83年第1項之法定刑為重，且本案被告轉讓之數量，並無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，而無須依該條規定加重其刑，揆諸前述，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰，合先敘明。㈡核被告分別轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基
安非他命之行為，係犯1次毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、4次藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告轉讓第一級毒品、禁藥即第二級毒品前持有之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準
由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；並行政院據該規定於93年1月7日發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，該標準第2條第1項第1、2款規定，轉讓第一級毒品：淨重5公克以上者，轉讓第二級毒品：淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一。然查：被告所轉讓之第一級毒品海洛因之重量為淨重0.13公克（於查獲後，為警取樣0.0006公克鑑定，餘重0.1294公克），並未逾淨重5公克；另被告所轉讓之第二級毒品即禁藥，並未扣案，無法測得實際重量，惟依證人林瑞鋐、張珈賢、徐嘉洧、饒奇峯等四人證述之情節觀之，被告僅分別轉讓少許之甲基安非他命供其施用，可知被告先後4次所轉讓之甲基安非他命之數量均甚為少量，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告先後4次轉讓之第二級毒品甲基安非他命淨重之數量已逾10公克以上，自無適用該條項之必要，附此敘明。
㈤再檢察官雖認被告轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒
品甲基安非他命予徐嘉洧部分，係數罪併罰關係，惟被告於本院訊問時已明確供稱：（問：你轉讓給徐嘉洧的安非他命〈應係甲基安非他命之誤繕〉及海洛因是分開轉讓，還是同時給的？）應該是同時給徐嘉洧的等語（見本院卷第24頁反面），是就被告轉讓海洛因、甲基安非他命予徐嘉洧之部分，並無其他積極證據足資佐證被告係分別轉讓之情，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，就被告轉讓海洛因、甲基安非他命予徐嘉洧之部分，自僅足認定被告係同時轉讓之情，是檢察官認被告係分別轉讓海洛因、甲基安非他命予徐嘉洧之情，尚有誤會，是被告就轉讓海洛因、甲基安非他命予徐嘉洧之部分，係以一轉讓行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷，檢察官認此部分應分論併罰，尚有誤會。
㈥被告有如事實一之㈠至㈢所示之犯罪科刑及執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之四罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。㈦被告所犯上開1次轉讓第一級毒品罪及3次轉讓禁藥罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
㈧爰審酌被告有如前開一所示之犯罪科刑，有臺灣高等被告前
案紀錄表在卷可佐，素行不佳，猶轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命供他人施用，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，應予非難，兼衡被告犯罪之動機、目的、所轉讓之數量非鉅及犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以資懲儆。
四、扣案之海洛因1包（淨重0.13公克，取樣0.0006公克鑑定，餘重0.1294公克），係查獲之第一級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國99年2月26日
刑事第十九庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國99年2月26日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。