裁判字號：臺灣士林地方法院106年交易字第52號刑事判決
裁判日期：民國107年02月09日
裁判案由：公共危險
臺灣士林地方法院刑事判決106年度交易字第52號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告賴志成上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第4732號），本院判決如下：
主文賴志成駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上情形，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、賴志成於民國106年3月15日上午8時10分許及同日中午近
1時許，在其工作之臺北市○○區○○○路○段「臺北流行音樂中心」工地內，分別飲用含酒精之保力達1杯及啤酒1罐後，明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟未待體內之酒精成分完全消退，即於同日下午5時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車自上址工地離開。 嗣其 騎乘前開機車行經臺北市○○區○○路2段與向陽路交岔路口時，經執勤員警 周慶旺 察覺其臉色泛紅、行車不穩，將其攔停盤查，並聞得其身上散發酒味，而對其實施呼氣酒精濃度測試，於同日下午5時22分許測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決所引用之供述或非供述證據，因檢察官及被告賴志成對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據被告固對其於前揭時、地，飲用含酒精之保力達1杯及啤酒1罐後仍騎乘機車上路，嗣為警攔停盤查並實施呼氣酒精濃度測試，測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克等情坦承不諱，惟矢口否認有何駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行，辯稱：106年3月15日下午5點多下班時，因為我感冒、腸胃不舒服及牙痛，所以有在工地門口服用感冒藥、喝明通治痛單液1瓶，還有將齒治水點在棉花上後塞在牙縫中，之後才騎乘機車上路。警方攔查我後，我有要求警方讓我在實施酒測前先上廁所，但警方還是讓要求我先進行酒測，警方沒有讓我將口中的棉花拿出來，也沒有讓我漱口。我認為警方執行酒測之程序有瑕疵，且我覺得當日測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克，是因為我服用藥物的關係云云。經查：
㈠、被告於106年3月15日上午8時10分許及同日中午近1時許，在其工作之臺北市○○區○○○路○段「臺北流行音樂中心」工地內，分別飲用含酒精之保力達1杯及啤酒1罐後，於同日下午5時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車自上址工地離開，嗣其騎乘前開機車行經臺北市○○區○○路2段與向陽路交岔路口時，經執勤員警周慶旺攔停盤查並實施呼氣酒精濃度測試，於同日下午5時22分許測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克等情，業經被告迭於警詢、偵查及本院歷次程序中明確供稱：106年3月15日上午8時10分，我在工地門口有喝1杯保力達加汽水，中午吃飯時，也有在工地門口喝臺灣啤酒1瓶，飲酒結束時間大約是中午12時56分左右；我確實有在早上跟中午飲用酒類等語（見臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第4732號卷〔下稱偵卷〕第11頁、第36頁、本院106年度審交易字第323號卷〔下稱審交易卷〕第24頁、本院106年度交易字第52號卷〔下稱本院卷〕第37頁、第121頁），並有酒精濃度檢測單、臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單、公路監理電子閘門查詢結果、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書影本等在卷可稽（見偵卷第14頁至第15頁、第22頁至第23頁），是被告於前開時、地，服用含酒精之保力達及啤酒後，未待體內酒精成分消退即騎乘機車上路，且經測得吐氣所含酒精濃度已達每公升0.36毫克等事實，自堪認定。
㈡、被告雖辯以員警執行呼氣酒精濃度測試之程序有瑕疵云云（見本院卷第38頁）。惟查：
1、按警察職權行使法第2條第2項規定：「本法所稱警察職權，指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」；又同法第8條規定：「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具」。是以，警方於執行職務時，對於已可認定為「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」之交通工具，除得予「攔停」外，亦得「要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定」。另按依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，乃警察之任務（警察法第2條規定參照）。警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停，要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定（警察職權行使法第8條第1項第3款、刑法第
185條之3、道路交通管理處罰條例第35條及道路交通安全規則第114條第2款規定參照），是駕駛人有依法配合酒測之義務（司法院大法官釋字第699號解釋理由參照）。
2、本案員警周慶旺對被告進行呼氣酒精濃度測試之原因及前後經過，業據證人周慶旺於本院審理時具結證稱：106年3月間我在臺北市政府警察局南港分局玉成派出所擔任警員，10
6年3月15日下午5點到6點我在臺北市○○區○○路2段與向陽路交岔路口執行路檢勤務，當天被告有戴安全帽，但被告並沒有將面罩拉下來，所以我有直接看到被告臉部，我看到被告的臉部有一點泛紅，就像是喝完酒的樣子，且被告當天沿著南港路騎乘，被告騎乘機車時不是很穩定，有搖晃的情形，我便上前攔查被告，車子攔停後，我聞到被告身上有酒味，我就請被告到派出所內進行酒測，因為攔查的位置就在派出所門口等語（見本院卷第111頁至第113頁）。本院審酌證人周慶旺乃因執行公務而偶然承辦本案實施呼氣酒精濃度測試事宜，與被告並無仇隙，亦無何利害關係或債務糾紛，此節亦經證人周慶旺證述明確（見本院卷第114頁），且證人周慶旺於本院審理時，已具結擔保其證言之真實性，衡情應無設詞攀誣被告，致己罹偽證重典之必要，且被告於警詢、偵查及本院歷次程序中，均就其於實施呼氣酒精濃度測試前之同日上午8時10分許及中午近1時許，確有飲用含酒精之保力達及啤酒等事實坦承不諱，業如前述，而以被告當日酒測值達每公升0.36毫克，已逾法定標準值每公升0.25毫克甚多乙節觀之，堪認證人周慶旺前開證稱其見被告臉色泛紅、行車不穩，且將被告攔停檢查時可嗅得被告身上散發酒精味等節，並非虛妄。是以被告當日騎乘之機車，自已合乎警察職權行使法第8條第1項所稱之「依客觀合理判斷易生危害之交通工具」，證人周慶旺依當時之客觀情況，合理判斷被告騎乘之機車為易生危害之交通工具，乃將之予以攔停，並要求被告接受酒精濃度測試之檢定，所為均合於警察職權行使法第8條之規定，應屬合法執行警察職務之行為，且未逾越必要程度，合先敘明。
3、再按執行酒精濃度測試前，執勤人員應詢問受測者飲用酒類或其他類似物結束時間，其距檢測時已達15分鐘以上者，即予檢測。但遇有受測者不告知該結束時間或距該結束時間未達15分鐘者，告知其可於漱口後或距該結束時間達15分鐘後進行檢測；有請求漱口者，提供漱口，內政部警政署函頒之「取締酒後駕車作業程序」作業內容三、（四）、1、⑵規定明確。查，被告於實施呼氣酒精濃度測試前，已當場取出自備之礦泉水並予以飲用乙節，為被告所是認（見偵卷第12頁、審交易卷第24頁、本院卷第38頁），核與證人周慶旺於本院審理時證稱：當時我將被告攔停下來，並且聞到被告身上有酒味後，我有問被告飲用酒類之結束時間，被告說他中午喝完就沒有再喝了；依照警方處理酒駕之標準流程，被告已經飲酒結束超過15分鐘，我們原則上不會提供礦泉水予被告漱口，但交通大隊為了避免執法爭議，當事人如果有要求，我們都會提供；當天被告有說他要漱口，但他自己就拿了自己的礦泉水起來喝了，所以我們就沒有提供新的礦泉水給被告等語相符（見本院卷第113頁），並有卷附臺北市政府警察局吐氣酒精濃度檢測暨拒測法律效果確認單可查（見偵卷第15頁），另經本院當庭勘驗被告酒測錄影畫面光碟確認無訛，有本院106年6月20日勘驗筆錄暨附件在卷可稽（見本院卷第46頁至第58頁），此部分事實堪認為實。是由被告自陳其飲用含酒精之保力達及啤酒之時間為當日上午及中午午餐時間，足見其飲用酒類結束時間距離其接受呼氣酒精濃度測試之當日下午5時22分許，顯已超過15分鐘，揆諸前開規定，執勤員警本應即予實施檢測，而無庸予被告漱口，況被告業已飲用自備之礦泉水而實質達漱口之目的，自難認員警周慶旺未另行提供礦泉水予被告漱口即逕對被告實施呼氣酒精濃度測試，程序上有何瑕疵可指，被告前開所辯，顯屬無據。
4、被告又辯稱：我在實施酒測前，有先詢問警方是否可以先上完廁所後再實施酒測，但警方還是讓我酒測完才讓我去上廁所，當我上完廁所後，身體比較舒服了，我有詢問警方是否可以重新酒測，警方告知我說酒測只能實施一次；我在吹氣前，口中含有沾有齒治水的棉花，我也有跟警察說這件事情，也有張嘴給警察看，但因為警察沒有讓我去廁所，我要怎麼把口中的棉花拿出來云云（見偵卷第12頁、審易卷第19頁、本院卷第38頁、第122頁），並指員警對其實施呼氣酒精濃度測試之程序有所瑕疵云云。經查，被告固有向員警周慶旺表示欲於實施呼氣酒精濃度測試先如廁，然經周慶旺要求其即時實施呼氣酒精濃度測試一事，業經證人周慶旺證述明確（見本院卷第112頁）。惟駕駛人吐氣所含酒精濃度經執勤員警依取締酒後駕車作業程序完成檢測後，不論有無超過規定標準，均不得實施第二次檢測，取締酒後駕車作業程序
五、（一）、3定有明文，且呼氣酒精濃度之測試，係以機器量測受測者呼出之氣體中所含酒精濃度，受測者如廁與否，對於測試結果並無影響，堪認員警周慶旺要求被告先行受測，且嗣後拒絕被告重行檢測之請求，所為尚無違反前開作業程序之處，亦難認對於被告之程序保障有礙。又被告於實施呼氣酒精濃度測試時，口中是否含著沾有齒治水之棉花乙節，經本院勘驗被告酒測錄影畫面結果，被告於實施呼氣酒精濃度測試前，並未有張嘴向員警展示口腔之動作，亦未有何向員警要求欲上廁所以取出棉球之表示，且其與員警對話之過程中，口齒清楚，單以錄影畫面，亦無從判斷其口中是否有棉花，此有本院106年6月20日勘驗筆錄暨附件在卷可稽（見本院卷第46頁至第58頁）。再佐以證人周慶旺於本院審理時具結證稱：在實施酒測之前，被告沒有向我表示他口內有棉花，我也沒有看到被告口中有棉花，攔查被告後，被告也沒有張嘴讓我看他口腔內部，若有此事，我們一定會登載在筆錄上等語（見本院卷第111頁至第113頁），足見被告前開所辯情節，核與卷存事證並不相符。再被告前於88年至102年間，已有6次因不能安全駕駛動力交通工具，而分別經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）、臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）分別判處罪刑確定並執行完畢之紀錄（詳後述），此有前揭刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第22之
1頁至第30頁、第100頁至第101頁），衡情被告前已有多次因酒後駕駛動力交通工具為警查獲之經驗，其對於經實施呼氣酒精濃度測試測得其吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，將遭致嚴厲刑罰一事，應較諸一般人更為知悉，且被告隨時可輕易將自身口腔內所含棉花取出，非必得於廁所方得為之，此舉亦毋須經員警同意，是倘被告當日口內確實含有沾有齒治水之棉花，而恐影響施測之結果，被告當無不於實施呼氣酒精濃度測試前，即自行取出棉球之可能。此外，佐以員警周慶旺於106年3月15日為被告製作之警詢筆錄內，業已詳加記載被告所辯其因身體不適，故有服用感冒藥、牙痛藥水及要求先如廁再實施呼氣酒精濃度測試，惟為警拒絕等抗辯，堪認證人周慶旺前開所稱若被告於實施呼氣酒精濃度測試時，確有表示欲先取出口內棉花但遭拒一事，其必會將之登載於筆錄上乙情，堪值採信。凡此堪認被告辯稱其於實施呼氣酒精濃度測試時，口內含有沾有齒治水之棉花乙情，是否屬實，並非無疑，自亦難認員警周慶旺前揭所為，有何違反前開作業程序之瑕疵。
㈢、被告另又辯稱：我當日騎乘機車前，在工地門口服用診所開立的感冒藥、喝西藥房買的明通治痛單液1瓶，還有將齒治水點在棉花上，塞在牙縫中；我覺得我當日吐氣所含酒精濃度驗出0.36毫克，是因為我服用藥物之關係云云（見本院卷第37頁至第39頁）。惟查：
1、依被告供稱，其所服用之感冒藥，係其配偶 林家羽 至診所看診時醫師所開立者云云（見偵卷第12頁），並提出林家羽看診之雙怡診所藥品明細收據1紙為證（見本院卷第63頁）。
然經本院就該藥品明細收據上所載藥物是否含有酒精成分乙節，函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署函覆以：依來函所附處方單查詢，劑型均為錠劑與膠囊劑，應無含酒精成分，此有該署106年8月23日FDA藥字第0000000000號函1份在卷可考（見本院卷第78頁至第79頁），是被告縱有服用前開診所開立之處方藥物，亦無可能使其測得之吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克甚明。
2、又就被告抗辯服用明通治痛單液部分，經本院就明通治痛單液是否含有酒精成分乙節，函詢衛生福利部食品藥物管理署，經該署函覆以：依核準之用法用量，「明通治痛單液（衛署藥製字第034305號）」每次使用劑量為8ML（毫升），含95%酒精0.0344ML（毫升），此有該署106年8月1日FDA藥字第0000000000號函1份在卷可稽（見本院卷第73頁至第74頁）。本院復就服用明通治痛單液1瓶後，是否會致測得之吐氣所含酒精濃度達0.36毫克乙情函詢明通化學製藥股份有限公司，經該公司函覆略以：服用1瓶明通治痛單液是無法達到所測得之呼氣酒精濃度值每公升0.36毫克；該藥品係衛署藥製字第034305G-2489號藥品許可證核准之指示用藥，產品處方及用法用量皆符合衛福部食品藥物管理署之標準，成人每次8cc，一日4次，非飲料或酒可恣意飲用；本藥品依衛福部核准處方調製，製作每毫升產品需調配0.0043毫升之藥用95%酒精，在製程上，所使用的藥用95%酒精作為成份助溶劑，且加入於高溫狀態的水溶液中攪拌。考量酒精在製程上的揮發後，其酒精度已低於0.41%（註：0.0043÷1x95%=0.41%）等情，亦有該公司106年11月6日明營字第000000000號函暨所附明通治痛單液仿單1份在卷可查（見本院卷第88頁至第89頁），足見依被告所辯，縱其騎車上路前確有服用明通治痛單液1瓶，然其內之酒精成分亦不致使其測得之吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克。
3、被告固辯以其於騎車上路前，有將齒治水滴於棉花上並塞入牙縫中，且於實施呼氣酒精濃度測試時未將棉花取下云云，並提出齒治水藥單1紙資以為據（見本院卷第59頁）。然被告所稱其於實施呼氣酒精濃度測試時，口內含有沾有齒治水之棉花乙節，是否屬實，已非無疑，業經本院析述如前。又縱被告前開所辯屬實，而齒治水（內衛成製字第000968號）之賦形劑含有ETHANOL，每ML藥品含酒精0.5ML，有衛生福利部食品藥物管理署106年6月12日FDA藥字第0000000000號函、106年8月1日FDA藥字第0000000000號函各1份在卷可稽（見本院卷第33頁、第73頁至第74頁），且被告供稱其使用齒治水之方式，係以注射筒將齒治水點在棉花上，之後塞入牙縫中，一罐約3毫升之齒治水約可使用10次（見本院卷第121頁），是依被告所述，其單次齒治水之使用量約為0.3毫升，數量甚微，再依前開衛生福利部食品藥物管理署函文所示之酒精含量計算，棉花上沾有之酒精成分更係微乎其微，顯無可能使被告測得之吐氣所含酒精濃度高達每公升0.36毫克。
4、綜上，縱被告所辯其於騎車上路前，有服用診所開立之感冒藥、明通治痛單液1瓶，及以齒治水點於棉花後塞於牙縫中等行為屬實，然前開藥品或無含酒精成分，或酒精含量甚微而不致影響呼氣酒精濃度測試之結果，並衡之被告為警測得之吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克，已逾法定標準值每公升0.25毫克甚多，且員警周慶旺當日已見被告具有臉色泛紅、行車不穩之飲酒徵兆，並可嗅得被告身上散發酒精味，足見被告當日應已攝入相當酒精，凡此堪認被告空言辯稱其測得之吐氣所含酒精濃度達每公升0.36毫克係因服用前開藥物所致云云，顯屬卸責之詞，自無足採。
二、綜上所述，被告前揭所辯均無足採，其所犯本案駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之犯行堪可認定，應予以依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
又被告前於102年間因不能安全駕駛動力交通工具案件，經臺北地院於102年6月17日以102年度審交易字第264號判決處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）18萬元確定，於103年2月12日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第100頁至第101頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、爰審酌被告前因不能安全駕駛動力交通工具案件，經①臺北地院於88年11月26日以88年度店簡字第449號判決處罰金25,000元確定；②新北地院於91年5月20日以91年度板交簡字第150號判決處有期徒刑3月確定；③新北地院於99年6月30日以99年度交簡字第3010號判決處有期徒刑3月確定；④新北地院於100年1月6日以99年度交簡字第6278號判決處有期徒刑5月確定；⑤新北地院於100年6月20日以100年度交易字第395號判決處有期徒刑6月確定；⑥臺北地院於
102年6月17日以102年度審交易字第264號判決處有期徒刑6月，併科罰金18萬元確定，有前揭刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第22之1頁至第30頁、第100頁至第101頁），是被告前已有高達6次因酒後駕駛動力交通工具經法院判處罪刑確定並執行完畢之紀錄，素行非佳，詎其猶不知謹慎其行，記取教訓，漠視相關法令，再次酒後貿然騎乘機車上路，置己身及其他用路人之生命、身體、財產安全於不顧，並危及整體之道路交通秩序，足認其法紀觀念薄弱，所為非是，酌以被告案發前飲用之酒類飲品為含酒精之保力達及啤酒，本案被告經警盤查前，係騎車返回住處途中，尚無發生其他車禍肇事或違規行為，被查獲時經測得之吐氣所含酒精濃度為每公升0.36毫克等犯罪情節，兼衡被告矢口否認犯行，毫無悔意之犯後態度，暨其自 陳復興 商工肄業之智識程度，與父母、配偶及成年子女同住，目前從事水電工作，月收入約1至2萬元，須負擔家中日常生活開銷之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧偵查起訴，檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國107年2月9日
刑事第五庭法官林靖淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳薇如中華民國107年2月9日附錄本案論罪科刑法條：刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。